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Riscos e limites

As vantagens do planejamento antitruste em fusões e aquisições

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A possibilidade de decisões desfavoráveis do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) gera insegurança para as empresas que realizam fusões, aquisições, joint ventures, caracterizadas como atos de concentração pela lei de defesa da concorrência. No entanto, é possível realizar um planejamento antitruste seguro, antes da concretização dos negócios. A partir de procedimento instituído pelo próprio CADE é possível antecipar o seu entendimento quanto aos impactos sobre a concorrência de atos de concentração em tese.

Juntamente com a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), o CADE compõe o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), cujo principal papel é o de promover a competitividade do sistema econômico, prevenindo e reprimindo ações que possam limitar ou prejudicar a concorrência, com base na lei de defesa da concorrência, a lei 8.884/94.

No exercício da atividade preventiva, as autoridades antitruste (SDE, SEAE e CADE) analisam os impactos, sobre a concorrência, dos atos de concentração. A lei 8.884/94 define atos de concentração como as fusões, aquisições, incorporações, ou quaisquer outras formas de negócio, que resultem em participação de mercado (para as empresas envolvidas) igual ou superior a 20%, ou em que, mesmo não sendo verificadas participações de mercado no patamar apontado, participem empresas pertencentes a grupos econômicos que tenham registrado faturamento bruto anual equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), no último exercício.

Apesar de as autoridades antitruste objetivarem controlar operações que importem concentração econômica, prevenindo a eliminação da concorrência nos diversos segmentos de mercados, é permitido que tais operações sejam a elas submetidas somente após sua efetiva concretização, no prazo de 15 dias úteis. Com isso, o que se verifica na prática é que as decisões do CADE são geralmente proferidas quando os negócios já surtem efeitos no mercado e na dinâmica interna das empresas envolvidas. Via de regra, os julgamentos dos atos de concentração ocorrem meses - e às vezes anos - após a finalização do negócio.

Em verdade, nos termos da lei, a eficácia dos atos de concentração está condicionada à sua aprovação pelo CADE. Quando os atos de concentração não são realizados sob condição suspensiva, ou deles já decorrem efeitos perante terceiros, pode o CADE, concluindo pela não aprovação, determinar as providências necessárias para que eles sejam desconstituídos, total ou parcialmente. Além disso, a reapreciação da decisão desfavorável só é admitida pelo CADE se baseada em fatos ou documentos novos.

Desnecessário afirmar que esta situação gera prejuízos significativos para as empresas envolvidas. Diante disto, para evitar os riscos decorrentes de decisões desfavoráveis proferidas após a realização dos atos de concentração, é possível fazer uso do procedimento da consulta, previsto na Resolução do CADE nº 18 de 1998. A consulta deve versar sobre ato ou contrato que disponha sobre transação em tese. Do contrário, o CADE pode converter a consulta em ato de concentração propriamente dito. Para que o processamento da consulta seja deferido, é também necessário que o consulente seja considerado potencial participante direto da transação, objeto da consulta.

A consulta permite que o CADE se pronuncie, dentre outros aspectos, sobre o(s) segmento(s) de mercado(s) afetado(s) pela transação hipotética (os chamados mercados relevantes), as condições de entrada de novos agentes econômicos nesse mercado e as pressões competitivas exercidas por outros agentes já atuantes no referido mercado. É preciso, contudo, que o objeto da consulta seja bem definido no pedido inicial, para que a resposta do CADE seja, de fato, esclarecedora.

A resposta do CADE à consulta formulada revela, portanto, o seu entendimento a respeito das implicações do ato de concentração em tese sobre a concorrência. Com isso, é possível avaliar a viabilidade de realização do negócio da forma pretendida (negócio em tese) ou a necessidade de proceder ajustes para que a transação não venha a ser impedida, ou radicalmente alterada, pelo CADE, quando da sua efetiva realização.

Sob o aspecto estratégico, a consulta pode ser processada em sigilo e julgada em sessão reservada do CADE, evitando publicidade à transação pretendida antes de sua implementação. A exemplo do que ocorre em outras áreas, como a tributária, é importante que as empresas planejem suas atividades tendo em vista a legislação antitruste do País, evitando incertezas que podem se traduzir em posteriores prejuízos materiais, associados à desconstituição dos negócios.

Para esse fim, a consulta surge como importante instrumento para a avaliação da viabilidade de fusões, aquisições joint ventures. De fato, ela facilita a determinação das condições do negócio, inclusive o preço, na medida em que explicita os riscos e os limites relacionados à sua efetiva concretização, sob a ótica da lei de defesa da concorrência.

 é advogada especialista em Direito Empresarial e colaboradora da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 3 de julho de 2003, 14h38

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