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Abusos e absurdos

Fiscais levam 'hacker' para examinar arquivo de empresa

Empresa desta Capital foi visitada por dois agentes fiscais da Secretaria da Fazenda do Estado, para ser submetida a verificação sobre a regularidade de seus registros tributários e contábeis. Acontece que os fiscais estavam acompanhados por dois investigadores de Polícia e ainda de um jovem que os estaria "assessorando" para examinar os computadores da empresa, jovem esse que não é sequer funcionário público e que teria sido "contratado" informalmente, pois seria especialista em computação, capaz de descobrir "senhas" e sistemas ou programas destinados a fraudar o Fisco. Seria o jovem, segundo os fiscais, um "expert" em tais assuntos, que tais agentes resolveram chamar de "hacker"...

Todos os atos que assim praticaram são ilegais e essas pessoas podem ser consideradas criminosas. A função de fiscalização é totalmente indelegável. Além disso, quanto ao tal "hacker", é bom lembrar que quem exerce função pública sem ser funcionário, pratica o crime de usurpação, previsto no artigo 328 do Código Penal. Os fiscais, por sua vez, cometeram o crime de violação de sigilo fiscal, previsto no artigo 325 do mesmo Código.

Por outro lado, nenhum contribuinte deve sequer permitir a entrada em seu estabelecimento de pessoas que, não sendo agentes fiscais, ali se proponham a examinar livros, registros ou computadores. Se é "expert", "hacker" ou não, ainda que esteja acompanhado de fiscais, não pode ter acesso ao estabelecimento. Deve ser barrado na porta do estabelecimento, posto para fora, expulso, se necessário com auxílio de força.

O uso da força, nesse caso, pode ser justificável. Parece aplicável, aqui, a tese da legítima defesa prevista no artigo 25 do Código Penal, que fala em repelir injusta agressão a direito. Não se limita tal direito apenas à defesa da integridade física. O contribuinte tem direito à privacidade e ao sigilo de seus dados fiscais e parece-nos que pode alegar, nessa hipótese, a tese da legítima defesa, observada a moderação dos meios.

Aconselha-se chamar a Polícia, embora se saiba da pouca certeza de que isso resultaria numa efetiva proteção do direito do contribuinte nesses casos, até porque, presentes dois investigadores, é improvável que sua ilicitude seja corrigida por seus colegas. Veja-se que o direito ao sigilo é inviolável, garantido pela Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XII.

A situação é tão absurda e maluca que chega a ser difícil acreditar que o Fisco tenha atingido tal nível de desrespeito ao contribuinte neste Estado, especialmente após ter sido promulgada a Lei Complementar nº 939, de 3 de abril de 2003 -- de São Paulo -- que instituiu o "Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuinte".

O artigo 2º dessa Lei diz que ela se destina a "proteger o contribuinte contra o exercício abusivo do poder de fiscalizar, de lançar e de cobrar tributo", além de "assegurar uma forma lícita de apuração...de tributos...bem como a ...apresentação de ...livros, programas de computador ou arquivos eletrônicos..."

Ora, se a Lei fala em "forma lícita" de "...apresentação de programas de computador ou arquivos eletrônicos...", vemos que o uso de pessoas que não sejam fiscais para tal "apresentação" é, em verdade, uma forma ILÍCITA.

A mesma lei ainda garante, como direito do contribuinte, (artigo 4º, V) até a "eliminação completa de ...dados ...obtidos por meios ilícitos". E qualquer dado obtido com a participação de quem não seja agente fiscal é, evidentemente, obtido "por meios ilícitos".

Todo contribuinte deve ter em seu estabelecimento uma cópia dessa Lei e, sempre que necessário, exibi-la aos agentes fiscais e exigir seu cumprimento, acionando na Justiça contra o Estado, pedindo a responsabilização até criminal dos funcionários, caso eles não a obedeçam.

Portanto, nenhum contribuinte deve permitir que seus registros fiscais, livros, documentos e computadores sejam examinados por quem não seja agente fiscal, pois a lei determina a competência exclusiva desses funcionários para tais exames.

Essa suposta verificação de arquivos por quem não é fiscal é totalmente ilícita. Além do já citado dispositivo constitucional existe ainda o artigo 198 do Código Tributário Nacional, que garante o mesmo sigilo. Quando esse artigo diz que o Fisco não pode divulgar a informação, isso obviamente significa que só o Fisco pode ser acesso a esses dados. E mais: contratar "informalmente" alguém para auxiliar um funcionário também é crime.

Além de tudo, mesmo que o tal "hacker" obtenha alguma prova contra o contribuinte, essa prova não surte qualquer resultado pois, na forma do artigo 5º, inciso LVI da Constituição, as provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis. E quando aí se diz "no processo", alcança-se o processo administrativo.

Já tivemos a oportunidade de comentar a desnecessidade , por exemplo, de agentes fiscais fazerem-se acompanhar rotineiramente por policiais. No mais das vezes a presença da Polícia no estabelecimento do contribuinte é apenas forma de constrangimento, intimidação e quase "terrorismo psicológico". É o Fisco descumprindo a Constituição e presumindo que todos os contribuintes são bandidos até prova em contrário...

Sabemos que a grande maioria dos agentes fiscais conhece a Lei e a obedece. As exceções devem ser denunciadas às autoridades competentes, na esperança de que estas façam cumprir a Lei. Sem isso, os contribuintes não terão qualquer garantia...

Revista Consultor Jurídico, 2 de julho de 2003, 16h30

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