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Questão polêmica

Ação penal só pode ser instaurada com fim de esfera administrativa

O Plenário do Supremo Tribunal Federal deferiu, por maioria de votos, habeas corpus impetrado em favor de Luiz Alberto Chemim. Durante a análise do pedido, os ministros discutiram a viabilidade da ação penal, em crimes contra a ordem tributária, antes de decisão final em processo administrativo que discute a existência de crédito tributário.

O julgamento, suspenso em 22 de outubro último, foi retomado nesta quarta-feira (10/12) com a leitura do voto-vista proferido pelo ministro Joaquim Barbosa. Ficaram vencidos a ministra Ellen Gracie e os ministros Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Britto.

O ministro Joaquim Barbosa iniciou a leitura de seu voto observando que o HC discutia se o lançamento tributário seria essencial para a configuração do crime tributário. Barbosa destacou, inicialmente, a necessidade de tratamento harmônico da matéria nas esferas administrativa, penal e civil. Para o ministro, a desarmonia entre elas poderia acarretar a indesejável coincidência da condenação penal seguida do reconhecimento da inexistência do débito fiscal na esfera administrativa.

"A decisão acerca da existência ou não de crime fiscal compete exclusivamente ao Poder Judiciário, mas o ato de lançamento continua sendo atribuição da Administração Pública. Isso nos leva a dizer que nos crimes tributários as instâncias administrativa e jurisdicional têm relativa independência. Portanto, o fato humano voluntário que faz surgir a obrigação tributária e o ilícito penal é o mesmo", afirmou o ministro Joaquim Barbosa.

Por fim, Barbosa considerou que o processo administrativo fiscal, relacionado à exigência do tributo, não impediria a atuação do Ministério Público, que estaria autorizado a instaurar a Ação Penal nos crimes tributários. Não conflitaria, também, com o acesso ao Poder Judiciário, nem levaria à prescrição do crime, pois o mesmo ficaria suspenso até o encerramento do procedimento administrativo. E indeferiu a ordem de Habeas Corpus, acompanhando a ministra Ellen Gracie.

O ministro Cezar Peluso acompanhou o voto do ministro relator, observando que só existiria obrigação tributária exigível quando ocorrer o caráter definitivo do lançamento tributário. E o tipo penal somente estaria configurado após a exigibilidade do tributo, ou seja, antes disso não haveria crime.

O ministro Marco Aurélio observou que "não coabitam o mesmo teto a noção de sonegação fiscal (crime tributário) e a existência do processo administrativo com eficácia suspensiva", ponderou ele. Por fim, acompanhou o relator, ministro Sepúlveda Pertence.

O ministro Carlos Velloso acompanhou o voto do relator, ministro Sepúlveda Pertence. Ao proferir seu voto, observou que a ação penal não poderia ser instaurada enquanto não existir lançamento fiscal definitivo, pois não há tributo sem lançamento. Velloso rememorou seu voto na ADI 1531, para dizer que "se não houve redução ou supressão de tributo, não há crime. Vale dizer, se não houver sonegação de tributo, não há crime. Ora, se não se tem lançamento definitivo, não se tem ainda crédito fiscal exigível. O Ministério Público não poderá, então, instaurar a Ação Penal, simplesmente porque não se sabe ainda se houve redução ou supressão de tributo", ressaltou o ministro.

O ministro Celso de Mello afirmou que a obrigação tributária é originária do fato gerador e o crédito tributário só se constitui mediante lançamento. "E lançamento que se mostra passível de impugnação por parte do sujeito passivo que pode deduzí-la no âmbito do concernente procedimento administrativo, após cujo encerramento ter-se-ão, então, por definidos, tanto a existência, como o conteúdo da própria relação jurídico-tributária, fazendo cessar o estado de incerteza objetiva, resultante da simples potencialidade de uma contestação" afirmou ele ao acompanhar o relator.

Histórico

O HC foi impetrado em favor de Luiz Alberto Chemim, empresário, denunciado por fraude contra a fiscalização tributária. Ele teria omitido operações e documentos exigidos pela Lei Fiscal, crimes tipificados no artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90, combinado com o artigo 71, do Código Penal. O objetivo do HC era o trancamento de ação penal instaurada na Justiça Federal de São Paulo. A defesa do empresário alegou que o processo administrativo-fiscal não tinha decisão definitiva, e tal decisão seria condição objetiva de punibilidade.

O ministro relator, Sepúlveda Pertence, iniciou o julgamento em 22 de outubro, e deferiu o HC para trancar a ação penal suspendendo a prescrição da possibilidade de punir o crime (pretensão punitiva). O relator iniciou seu voto observando há falta de justa causa para a Ação Penal pelos crimes de resultado contra a ordem tributária, antes de decisão final em processo administrativo, que torna definitivo e exigível o lançamento do tributo.

Pertence lembrou entendimento do STF em que os requisitos de procedibilidade da ação penal devem atender a determinação legal. E a legitimidade para propor a Ação Penal no caso de crimes contra a ordem tributária, independentemente de iniciativa da administração tributária, é exclusiva do Ministério Público.

O relator firmou a discussão ao indagar se haveria justa causa para a denúncia dos crimes tributários antes do esgotamento das vias administrativas sobre o crédito tributário impugnado pelo contribuinte. O ministro afirmou que se o crédito tributário fora impugnado pelo contribuinte, a decisão final do procedimento administrativo poderia influenciar na estrutura do crime, pois poderia constituir o crédito tributário e, em conseqüência, permitir ao devedor liberar-se dele pelo pagamento. E observou que, extraordinariamente, a punibilidade da conduta do agente estaria subordinada à decisão de autoridade diversa do juiz da ação penal.

Neste ponto, Pertence deslocou a questão da esfera da tipicidade para a das condições objetivas de punibilidade. Apontou que as condições objetivas de punibilidade, no caso de crimes contra a ordem tributária, estariam "subordinadas à superveniência da decisão definitiva do processo administrativo de revisão do lançamento, instaurado de ofício ou em virtude da impugnação do contribuinte ou responsável". Após o aperfeiçoamento de sua tipicidade -- tal crime seria punível.

A ministra Ellen Gracie proferiu seu voto-vista se contrapondo à teoria do relator, ministro Sepúlveda Pertence, indeferindo a ordem. Observou que o empresário teria esgotado todas as instâncias judiciais. A ministra apontou a situação paradoxal da questão, pois se a autoridade fazendária deixasse transcorrer o prazo de cinco anos pra o lançamento, mesmo havendo ocorrido a supressão de tributos, esse delito, que tem prazo prescricional de doze anos, não seria punível, pois as esferas penal e administrativa seriam independentes.

Para a ministra Ellen Gracie a prevalência do entendimento do ministro relator teria conseqüências negativas, como, por exemplo, o prazo da prescrição punitiva estaria correndo, e a subordinação do Ministério Público ao Poder Executivo. Ao final de seu voto, a ministra ressaltou que não pareceria ser uma solução adequada condicionar a função constitucional do Ministério Público para instauração da Ação Penal, a um procedimento ou não de um órgão do poder Executivo e divergiu do ministro relator.

O ministro Nelson Jobim, ao proferir seu voto, observou que seria dentro do procedimento administrativo fiscal a oportunidade em que o contribuinte exerceria seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. E a permissão de instauração de uma Ação Penal antes de uma decisão final na esfera administrativa, seria possibilitar uma "ameaça" ao contribuinte de responder penalmente por um tributo e seus acessórios. Jobim acompanhou o voto do relator. (STF)

HC 81.611

Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 2003, 16h43

Comentários de leitores

4 comentários

Dr. Tarcisio Neviani, Muito me honrou ter sido...

José Speridião Junior (Engenheiro)

Dr. Tarcisio Neviani, Muito me honrou ter sido mencionado nominalmente em seus elaborados comentários, aliás belos comentários, sempre orientados ao respeito à cidadania e respaldado em forte embasamento filosófico não escondendo suas boas virtudes, que, diga-se de passagem, quem as tem boas não precisa escondê-las. No entanto, há pelo menos três questões que desejo esclarecer: 1) A crítica, embora suportada pela liberdade respeitosa de expressão (CF5º), não foi feita genericamente à decisão do Excelso Pretório. Foram sim no sentido de reconhecer o profícuo trabalho do Ministério Público em procurar cuidar do erário (nosso!) e também da Exma. Ministra que se preocupou em examinar os autos fora da seção antes de proferir seu voto e que foi acompanhada. 2) V.Sa. mencionou a questão de possíveis erros, não in casu necessariamente, que poderiam ser provocados por outros envolvidos nas questões contábeis, etc. Ora, Dr. a questão aqui está na responsabilidade objetiva que entrou no Direito brasileiro para ficar por mais que hajam resistências. Exemplos: Código Nacional de Trânsito, Lei de responsabilidade fiscal, também no novo código civil, ... Portanto não vejo isso como excludente e alí mais aplicável o princípio do Direito Alemão e não os princípios enunciados mais afeitos à maioria dos casos que desse diferem. 3) Por último, é bem certo que ninguém pode ser condenado antes das etapas prescritas pela lei, no entanto o que foi proposto foi um processo e não condenação prévia, poderia haver absolvição ! Ou não ?. V.Sa. há de convir que se do M. Público for exigida tal antecipação, nem seria necessário processo. Nesse caso ao Magistrado sobraria apenas o trabalho determinar a pena. O(s) Magistrado(s), já havia(m) feito a análise da procedibilidade diante inclusive dos incisos I e II não negados(pelo texto neste "Consultor Jurídico"), portanto caberia a meu ver o "in dubio pro societat" e não o "in dubio pro reo". De qualquer forma parece prematuro dizer-se da caça ou do caçador(comentário posterior ao seu) antes que seja publicado o acórdão, pois ele pode ter resultado condicional. Mais uma vez enalteço seu espírito democrático, bela fusão do exercício da advocacia em área que cuida com ênfase de interesses financeiros com a abertura de pensamento do Mestre Universitário com esses raros resultados apesar do reinante individualismo contemporâneo. José Speridião Junior Engº Mecânico-Pós Grad. em Adm.de Empresas sperid@hotmail.com São Paulo- SP

é o dia do caçador. fez-se justiça. jair ...

-JJJ- (Advogado Sócio de Escritório)

é o dia do caçador. fez-se justiça. jair jaloreto junior

Meu caro cidadão José Speridião Júnior, Comprr...

GRILO FALANTE (Advogado Sócio de Escritório)

Meu caro cidadão José Speridião Júnior, Comprrendo muito bem o sadio fundo de revolta que o anima ao criticar a decisão da Corte Suprema. Só gostaria de confortá-lo com as seguintes reflexões: Só se pode condenar depois e só depois do crime ter sido apurado, com autor definido, corpo de delito identificado e depois de dar ao indigitado acusado todo direito de defesa. Este é o princípio básico essencial da Democracia e da Civilização Ocidental, já de há mais de 3 séculos. Enquanto o próprio fisco não tiver definido que houve sonegação, na dúvida é sempre "pro reo" (é assim desde o Direito Romano, há mais de 2000 anos). O nosso STF aplicou esses princípios fundamentais da Civilização, totalmente afirmados pela nossa Const. Federal. Acredito que a sua sincera revolta se abrande, se V. pensar que V. mesmo, bom cidadão e bom contribuinte se vir um dia acusado de não ter pago determinado tributo: pode ter cometido erro, esquecimento, pode ter divergência conceitual com o fisco (este, sempre ávido em tirar mais do que deve) e, então, V. mesmo, enquanto se defende justamente perante o fisco no processo administrativo, vê-se processado pelo Ministério Público por algo que nem sabe se cometeu, ou por algo que V. legitimamente discute com o fisco, ou por algo que aconteceu sem qualquer concorrência da sua vontade. Exemplos há muitíssimos: o contador errou, esqueceu de fazer o DARF para recolher, orientou-o mal, ou até bem e o fisco pode estar errado. Se não ficar garantido o direito de não ser perseguido criminalmente a não ser quando definitivamente comprovada a fraude que V. teria praticado, ficará apenas na dependência da maior ou menor celeridade do processo-crime V. ir para a cadeia, para, depois de condenado, vir o fisco e reconhecer que estava errado!... Parece-lhe justo isto? As garantias constitucionais sempre defendem o cidadão em face do poder de império do Estado, simplesmente porque o cidadão não existe para o Estado, mas, sim, o Estado deve existir para o Cidadão. Espero ter contribuído para sua maior serenidade. Obrigado pela atenção. Tarcisio Neviani - Advogado Tributarista desde 1962 e Professor Universitário neviani@uol.com.br

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