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Bolsos em jogo

Cobrar ISS do setor de franquias é inconstitucional, diz advogado.

Com o advento da Lei Complementar 116/03, o setor de franquias passará a ter de recolher ISS sobre sua atividade. Especialistas prevêem um grande número de ações requerendo a suspensão da exigibilidade do tributo, já que o impacto tributário deverá ser bastante considerável.

Segundo o advogado Miguel Delgado Gutierrez, Paulo Roberto Murray - Advogados, a cobrança de ISS sobre franquias é inconstitucional, porque a atividade de franquia não é um serviço. O contrato de franquia abrange uma série de obrigações pós-contratuais por parte do franqueado.

Gutierrez afirma que se trata de um contrato complexo, do qual constam obrigações de dar e de fazer, sendo que estas, em geral, são atividades-meio para o cumprimento do contrato e não atividade-fim. No serviço propriamente dito só existe a obrigação de fazer.

"Já existem decisões do Superior Tribunal de Justiça afirmando que o contrato de franquia possui natureza híbrida, não caracterizando juridicamente uma simples prestação de serviços", disse o advogado. Além disso, segundo ele, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inconstitucional a cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, pois a locação é uma obrigação de dar e não de fazer.

"A inclusão da franquia na lista de serviços tributáveis incide no mesmo problema, principalmente levando-se em conta que a cobrança do ISS sobre essa atividade era antes defendida pelo Fisco com base no item locação de bens móveis", concluiu.

Revista Consultor Jurídico, 5 de dezembro de 2003, 20h35

Comentários de leitores

3 comentários

Poder-se-á argumentar que a incidência do ISS, ...

Robson (Advogado Sócio de Escritório)

Poder-se-á argumentar que a incidência do ISS, no caso concreto, decorrer, a contrario senso, da disposição genérica constante do artigo 2º, inciso III. Esse dispositivo, contudo, não se refere ao fato gerador do ISS, mas tão só à descrição do que seja valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários. No mais, a intermediação de contratos de franquia configura serviço de qualquer natureza tributável pelo ISS, já que previsto na lista nacional. Descrição singela da "franquia (franchising)" como serviço sujeito ao Imposto Sobre Serviços (ISS), e, como parte integrante do item 17, "serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres". Como se sabe, a lista anterior, aprovada pela Lei Complementar nº 56, referia-se às franquias no item 48, mas apenas ao "agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de franquia (franchise)", excetuando-se "os serviços prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil". Portanto, na vigência da lista anterior, o que se tributa é a intermediação de contratos de franquia, e assim mesmo quando não praticada por instituições financeiras. A lista da Lei Complementar nº 116 continua se referindo ao agenciamento, corretagem e intermediação dos contratos de franquia, no item 10.04, de onde ser possível supor que se quer agora tributar também a própria franquia. Portanto, a intermediação da franquia continua tributável, agora com a circunstância de que o respectivo item da lista (10.04) não mais exclui a intermediação praticada por instituições financeiras.

Parece-me mais aconselhável não esperar pronunc...

Plinio Gustavo Prado Garcia (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Parece-me mais aconselhável não esperar pronunciamento final do STF para, então, ingressar em juízo. Se o cliente ficar, assim, à espera, enquanto outros se adiantam na defesa de seus direitos, a perda poderá ser grande por não ser possível recuperar os valores que se tornem prescritos. O mais recomendável é promover o quanto antes a competente ação judicial, acautelando-se com depósito judicial para suspender-se a exigibilidade do suposto crédito tributário. Esse direito deflui do disposto no art. 151, III, do Código Tributário Nacional. Plínio Gustavo Prado Garcia Prado Garcia Advogados www.pradogarcia.com.br

Com o respeito inerente ao entendimento do dout...

Vinicius Bugalho ()

Com o respeito inerente ao entendimento do douto advogado , guardo minhas reservas `a questão do controle da constitucionalidade por parte do Egrégio S . T . F. Na minha opinião , só vendo o julgamento final em ADIN ou REXT pois em várias oportunidades , tendo fundamentos jurígenos suficientes para o reconhecimento da inconstitucionalidade ERGA OMNES em sede tributária , o STF enveredou o entendimento pela constitucionalidade . Milito também na área tributária federal e estou aconselhando meus clientes a somente entrar com declaratórias de inexistência de relação jurídico - tributária quando o STF declarar em definitivo a inconstitucionalidade ou conceder medida liminar em ADIN , justamente para evitar que meus clientes futuramente tenham que arcar com sucumbência , que na maioria dos casos , em sede tributária , é altíssima .

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