Consultor Jurídico

Crime militar

"A questão da quebra da hierarquia militar para a obtenção de provas"

Quando iniciei os estudos em Direito Penal, mergulhando nesse mundo que, melhor que qualquer outra área, reproduz e lida com a grandeza e a pequenez do ser humano, descobri que poderia me aprofundar numa área que sempre tive fascinação: o Direito Penal Militar.

O Direito me fascina, me encanta e o Direito Penal Militar, em especial, tem e sempre terá o meu respeito.

Ao analisar cuidadosamente os Códigos Penal e Processual Penal Militar, pude constatar algo muito interessante no que diz respeito às provas.

O artigo 295 do Código de Processo Penal Militar, que é regulado pelo Decreto-Lei nº 1.002, de 21-10-1969 reza: "É admissível, nos termos deste Código, qualquer espécie de prova, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares." Sendo assim, nos deparamos com um aspecto muito interessante: no caso de, por exemplo, gravações fonográficas de conversas em âmbito militar sem o consentimento das partes, o que já caracteriza no mínimo uma falta de respeito e educação, o texto legal não considera esse tipo de prova caso seja feita contra a hierarquia.

Ou seja, um subalterno jamais poderá produzir provas, ainda que fonográficas, contra o seu superior.

Porém, vejamos no dicionário da língua portuguesa o significado de prova, hierarquia e disciplina: a primeira "é a atividade realizada no processo com o fim de ministrar ao órgão judicial os elementos de convicção necessários ao julgamento. Aquilo que atesta ou garante uma intenção, um sentimento, um testemunho, garantia." A segunda é a "ordenação da autoridade, em diferentes níveis, dentro da estrutura das forças armadas." E a terceira a "ordem que convém ao funcionamento regular duma organização (militar, escolar, etc.); submissão a um regulamento."

Mas qual a finalidade da prova? A finalidade da prova é permitir a mais integral apreciação do fato criminoso e sua autoria, tendo como fim principal a obtenção da verdade.

Os fatos precisam ser provados, uma vez que no processo penal vigora o princípio da verdade real, não podendo o juiz tomar como verdadeiros os fatos apenas porque as partes o admitiram.

Tudo o que, direta ou indiretamente, seja útil na apuração da verdade real pode servir de prova. O nosso Código de Processo Penal enumera algumas delas, mas não é taxativo, podendo assim, servir de prova outros meios previstos na lei: filmagens, fotografias, gravações, etc., (provas inominadas), como bem lembra o ilustre Juiz e Professor José Renato Nalini, in Manual de Processo Penal.

Mas o que diz a Constituição Federal? Então vejamos: o artigo 5º, inciso LVI, da Carta Magna diz que via de regra, todas as provas são admissíveis, desde que lícitas. No entanto, o princípio da verdade real não confere às partes ou ao juiz a faculdade de violar normas legais para sua obtenção ou introdução no processo.

A própria Constituição Federal apenas cita a inviolabilidade na obtenção, sem ordem judicial, de provas telegráficas e/ou telefônicas, não se posicionando quanto às provas fonográficas.

Nossos tribunais têm se posicionado no seguinte sentido: "Há entendimento que é lícita a gravação de conversa telefônica, por um dos interlocutores, sem a ciência do outro, para posterior uso em juízo, na defesa de direitos." (RT 573/110, 693/341, 738/570, RJTJSP 108/452, 147/222).

No Código de Processo Penal Militar, encontramos ainda o artigo 294 que diz: "A prova no juízo penal militar, salvo quanto ao estado das pessoas, não estará sujeita às restrições da lei civil."

Sendo assim, por mais delicado que possa parecer esse tema, chego à conclusão que o assunto em tela passa por uma questão, no mínimo, ética. Até onde podemos "quebrar" a hierarquia, a ética e a disciplina para obtermos determinadas provas?

Após analisar todos os argumentos acima descritos e os estudados, entendo que, só e somente no caso de um ilícito penal militar concreto é que há a possibilidade para essa "quebra". Nesse caso e, frise-se, somente nessa situação o que estará em discussão é o bem jurídico maior.

Ou seja, apenas no caso onde aquela determinada prova é, ou poderá ser, a chave para elucidação do crime militar, esta deverá ser utilizada. Porém, caberá às autoridades competentes analisar se aquele que produziu a prova não se exacerbou.

Todos as demais situações, acredito que devam ser analisadas à luz dos regulamentos disciplinares e conduzidas pelos órgãos adequados de cada instituição (corregedorias, p. ex.).

A questão ética, os valores primeiros, o bom senso nunca foram tão necessários. Na esfera militar, onde o posto está tão ligado à questão hierárquica, com mais veemência essa questão exsurge: os mais graduados devem dar o exemplo e os menos precisam desse exemplo para a manutenção do conceito de autoridade.

Note-se que não falamos em autoritarismo que difere visceralmente de autoridade. Esta é atributo que os demais reconhecem pela vivência dos valores e competência. Autoritarismo é o oposto: é a incompetência ganhando "no grito".

A carreira militar, com seus valores, só pode abrigar aqueles que têm essa noção e dela ser alijados os que abraçam o autoritarismo. A produção desse tipo de prova, portanto, só se legitima pela possibilidade de excluir o mau profissional.




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Revista Consultor Jurídico, 19 de agosto de 2003, 15h06

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