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Juiz do TRF-4 confirma liminar que impede fusão entre Varig e TAM

A liminar que impede a Fundação Ruben Berta, controladora da companhia aérea Varig, de praticar atos jurídicos concretos para efetivar a fusão da empresa com a TAM, foi confirmada nesta segunda-feira (18/8) pelo juiz Luiz Carlos de Castro Lugon, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Também nesta segunda-feira, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, negou mandado de segurança impetrado pela controladora da Varig contra o processo de fusão, que já foi aprovado. (Leia mais abaixo.)

Liminar confirmada

A proibição foi imposta no dia 1º de agosto pelo juiz federal substituto Moacir Camargo Baggio, em regime de plantão na 4ª Vara Federal de Porto Alegre (RS).

Baggio determinou que a medida vigore até o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) se pronunciar sobre a questão ou até ser examinado pedido de liminar na ação principal sobre o assunto. Ele fixou multa diária de R$ 100 mil em caso de descumprimento da decisão. O juiz concedeu a liminar ao Ministério Público Federal, que ingressou com uma ação cautelar na Justiça Federal da capital gaúcha com o objetivo principal de impedir a fusão entre Varig e TAM.

De acordo com o MPF, a assinatura de contrato ou outro ato jurídico equivalente criaria uma companhia aérea nacional detentora de mais de 70% do mercado doméstico. Segundo Baggio, não há dúvidas de que estaria surgindo uma empresa capaz de se enquadrar na chamada Lei Antitruste, devendo o Cade avaliar se a fusão não prejudicaria a livre concorrência no setor de transporte aéreo.

A Varig interpôs um agravo de instrumento no TRF na última semana

solicitando a suspensão da liminar. Um dos argumentos da companhia é o de que o Cade já vinha acompanhando o processo de formação de sociedade entre as empresas aéreas. Lugon, relator do processo no tribunal, porém, decidiu manter a medida em vigor.

Segundo o juiz, embora a decisão de Baggio tenha condicionado o prosseguimento do processo de formação de uma nova estrutura à apreciação do conselho de defesa econômica, a própria empresa "já havia assumido o expresso compromisso exatamente no sentido de não concretizar a fusão antes da autorização do Cade, inclusive com a celebração de um acordo de prevenção de reversibilidade da operação perante aquela autarquia federal".

Para o juiz, "a magnitude da operação de fusão encetada entre duas das maiores empresas nacionais de aviação ostenta realçada importância social, repercutindo a decisão na oferta, qualidade e quantidade do serviço de transporte aéreo prestado, tanto no âmbito doméstico como no de transporte internacional".

No último dia 24 de julho, uma decisão do então presidente em exercício do Superior Tribunal de Justiça, ministro Edson Vidigal, designou a 2ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro competente para analisar e julgar, em caráter provisório, todas as ações eventualmente propostas no país relacionadas à fusão Varig-TAM.

Lugon, porém, entendeu que essa centralização no Rio só vale para os processos que tramitam na Justiça dos Estados. Ele explicou que, a não ser em exceções previstas em lei, um juiz estadual não pode julgar ações de competência da Justiça Federal, ou seja, aquelas em que, entre as partes envolvidas, esteja a União ou alguma empresa ou autarquia federal. O MPF ingressou com o processo também contra a União, a Petrobras, o Banco do Brasil e a Infraero. (TRF-4)

AI 2003.04.01.033770-3/RS

"Sem direito líquido e certo"

O ministro Gilmar Mendes, do STF, negou o mandado de segurança impetrado pela controladora da empresa aérea Varig -- a Fundação Rubem Berta (FRBPAR Investimentos S/A). A empresa apontou o presidente da República como autoridade coatora, "em razão de grave, iminente e injusta ameaça de intervenção do Poder Executivo na empresa aérea Varig S/A - Viação Aérea Rio-Grandense". (Leia a íntegra da decisão ao final do texto.)

A Fundação insurgiu-se contra a suposta nulidade do processo de fusão das empresas Varig e TAM e pediu que fosse concedida liminar determinando que o governo se abstivesse, por 90 dias, de intervir na Varig. A FRBPAR desistiu do mandado de segurança, mas mesmo assim ele foi julgado.

Nas informações pedidas em julho, pelo presidente do STF, ministro Maurício Corrêa, o Presidente da República alegou que falece legitimidade à impetrante, que são desmentidas as alegações de mérito porque "não há nem mesmo indícios de procedimentos preliminares que pudessem indicar ação futura supostamente lesiva à VARIG" e que a fusão entre as duas empresas já foi aprovada no da 3 de agosto de 2003.

Gilmar Mendes entendeu que as alegações da Fundação "vieram apoiadas em recortes de jornal, despidos de força suficiente a embasar eventual direito líquido e certo da impetrante".

Leia a decisão do ministro Gilmar Mendes:

MANDADO DE SEGURANÇA 24.597-2 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

IMPETRANTE(S): FRB-PAR INVESTIMENTOS S/A

ADVOGADO(A/S): TRAJANO RICARDO MONTEIRO RIBEIRO E OUTRO(A/S)

IMPETRADO(A/S): PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADVOGADO(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado pela FRB-PAR INVESTIMENTOS S/A em que se aponta como autoridade coatora o Presidente da República, "em razão de grave, iminente e injusta ameaça de intervenção do Poder Executivo na empresa aérea VARIG S/A - VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE".

Alega-se que a ameaça de intervenção pelo Governo Federal na VARIG vem sendo utilizada não para "normalizar os serviços da empresa aérea, que é a finalidade precípua do instituto da intervenção, mas se trata de "um verdadeiro e descarado fórceps para consumar a fusão que é, apenas, do reservado interesse de um reduzido grupo de empresários e banqueiros".

Insurge-se a impetrante contra a suposta nulidade do processo de fusão das empresas VARIG e TAM, para concluir que "não pode a intervenção do Poder Executivo ser o instrumento de operação tão obscura e altamente lesiva aos interesses da Varig (...)". Sustenta-se, ainda que a fusão colide com as regras da proporcionalidade e da razoabilidade.

Requer-se liminar, "pelo prazo de 90 (noventa dias), determinando-se ao Poder Executivo que se abstenha de intervir na companhia VARIG S.A. - VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE, com fundamento nos fatos descritos e com o objetivo de compeli-la à fusão com a companhia TAM Linhas Aéreas S.A., período durante o qual deverá ser amplamente esclarecida e debatida a questão nos colegiados próprios daquela companhia e de suas controladoras, bem perante todos os legítimos interessados (acionistas, investidores e empregados) com estudo de todas as alternativas disponíveis" (fl. 15).

Distribuído o processo durante o recesso judiciário, determinou o Presidente do Supremo Tribunal Federal que fossem requisitadas informações à autoridade coatora.

Em petição de fl. 189, requereu a FRB-PAR INVESTIMENTOS S/A a desistência do mandamus. Determinei que os outorgantes comprovassem possuírem poderes para representar a impetrante.

Nas informações (fls. 210-223), o Presidente da República alegou, em suma que: a) falece legitimidade à impetrante; b) não há prova pré-constituída nos autos para fundamentar o writ; c) são desmentidas as alegações de mérito; d) descabe o mandado de segurança, pois "não há nem mesmo indícios de procedimentos preliminares que pudessem indicar ação futura supostamente lesiva à VARIG"; e) a fusão já foi aprovada em 03.08.2003; f) na verdade, o mandado de segurança é contra a fusão e não contra a intervenção; g) a procuração outorgada aos advogados não esclarece a condição dos constituintes para fazê-lo.

Às fls. 262-263, nova petição foi apresentada pela FRB-PAR INVESTIMENTOS S/A, assinada por outro advogado, requerendo o prosseguimento do feito.

Abstraindo-se a discussão acerca da legitimidade ativa e/ ou passiva, bem como da representação da impetrante (e também dos pedidos de desistência e de prosseguimento do feito), o certo é que o presente mandado de segurança apóia-se numa dupla especulação: 1) a de que o Presidente da República emitiria um decreto determinando a intervenção na VARIG S/A; 2) e de que a atuação e o decreto presidencial seriam nulos (por desvio de finalidade e por falta de adequada motivação).

Todas essas alegações vieram apoiadas em recortes de jornal, despidos de força suficiente a embasar eventual direito líquido e certo da impetrante. Tal com o leciona o eminente Hely Lopes Meirelles, tanto no mandado de segurança repressivo quanto no preventivo "são necessárias a indicação do objeto e a comprovação da iminência da lesão a direito subjetivo do impetrante.

Não basta a invocação genérica de uma remota possibilidade de ofensa a direito para autorizar a segurança preventiva; exige-se prova da existência de atos ou situações atuais que evidenciem a ameaça temida". [grifo nosso] (Mandado de Segurança, 25a. ed. atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Mendes, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 96). Nesse sentido, conferir a decisão proferida pela Ministra Ellen Gracie, no MS 24.422, DJ 10.02.03.

Ademais, a impetrante busca por meio do presente writ atingir o próprio processo de fusão que já foi aprovado, notoriamente sem a participação do Presidente da República, apontado aqui como autoridade coatora.

Nesses termos, nego seguimento ao presente mandado de segurança (art. 21, § 1º, RI/STF).

Publique-se.

Brasília, 12 de agosto de 2003.

Ministro GILMAR MENDES

Relator




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Revista Consultor Jurídico, 18 de agosto de 2003, 20h51

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