Consultor Jurídico

'Voracidade fiscal'

Incidência de ISS sobre emolumentos é inconstitucional.

Esta análise jurídica tem o animus de suscitar o debate e estimular a reflexão, sobretudo daqueles ofícios notariais e registrais que serão diretamente afetados pela recém publicada Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2.003. Este novel diploma legal exterioriza a indisfarçável e progressiva voracidade fiscal, ao revogar e substituir toda a legislação de ISS, de competência dos Municípios, ampliando exageradamente as hipóteses de incidência, pois a Lista de Serviços saltou de 108 para 230 itens, a par de fixar, no seu art. 8º, II, que será de 5% a alíquota máxima (que na prática será a mínima).

Um item específico chama a atenção na Lista de Serviços da LC nº 116/03 ao instituir e tornar cogente o ISS sobre os emolumentos (art. 236, § 2º da CF) auferidos pelos atos praticados por ofícios notariais e registrais:

21 - Serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

21.01 - Serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

Preliminarmente, à evidência, o legislador infra-constitucional demonstra que fez tabula rasa da Carta Política do país, ao utilizar a ultrapassada e defasada terminologia serviços "cartorários", pois, o caput do art. 236 da Lei das Leis refere-se tão apenas a "serviços notariais e registrais", autorizando o intérprete a inferir que a "exumada" expressão "cartorários" pretendeu, subrepticiamente, restabelecer o significado pejorativo que esta palavra passou a ter no linguajar comum e diário. Demais disso, parece que o legislador ignora o fato de que os "cartórios" não mais se transmitem hereditariamente, e que, muitos dos serviços são executados sem qualquer despesa para os seus usuários.

É imperioso destacar que o Supremo Tribunal Federal já construiu remançosa, iterativa e pacífica jurisprudência no sentido de que os emolumentos (art. 236, § 2º da CF e Lei Federal nº 10.169, de 29.12.2000) têm a natureza tributária de taxa. Com efeito, na ADI 1378 MC/ES, cujo Relator foi o Min. Celso de Mello (DJ de 30.05.97, p. 23175) está expresso de forma clara e induvidosa que:

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando-se, em consequência, quer no que concerne a sua instituição e majoração, quer no que se refere a sua exigibilidade, ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios fundamentais que proclamam, dentre outras, as garantias especiais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade". (grifou-se)

Se, por absurdo, fossem consideradas insuficientes tão relevante e fundamentadas razões jurídicas promanadas do acatado e eminente Ministro, basta conferir no RE 116208 (in RTJ 132/867), na ADI 948 (in RTJ 172/778) e na ADI 2040 (in RTJ 173/75) que são alguns dos decisórios, todos com semelhante interpretação, reforçando a posição uníssona e coerente da Corte Suprema. E, para dissipar, de vez, quaisquer dúvidas sobre a natureza tributária dos emolumentos, atente-se para o art. 5º da Lei nº 10.169/00 ao dispor que "o valor dos emolumentos poderá sofrer reajuste, publicando-se as respectivas tabelas, até o último dia do ano, observado o princípio da anterioridade".

Nesse contexto, se os emolumentos, sem tergiversações de seu sentido e alcance, têm a natureza jurídica de taxa, dessume-se que esta tipologia tributária não pode transfundir-se como base de cálculo para a exigibilidade do ISS, outra espécie do gênero tributo. Vale dizer, está-se diante de um tributo (ISS - imposto) incidindo sobre outro tributo (Emolumentos - taxa), o que, nos planos fático e jurídico, vulnera e macula ditames e princípios constitucionais e tributários.

Na esteira deste raciocínio, não se pode deslembrar que "a atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito de serventias extrajudiciais não oficializadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime jurídico de direito público" (ADI 1378 já referida). Vale dizer, as atividades notariais e registrais destinadas "a garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos" (Lei nº 8.935/94, art. 1º), efetivadas "em caráter privado por delegação do Poder Público" (CF, art. 236), no dizer do insigne Min. Celso de Mello no acórdão já aludido, "não descaracteriza a natureza essencialmente estatal dessas atividades de índole administrativa", donde se deduz que se trata de "serviços públicos", até porque "dotados de fé pública", na dicção do art. 3º da Lei nº 8.935/94.




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Revista Consultor Jurídico, 15 de agosto de 2003, 16h30

Comentários de leitores

5 comentários

Dê uma olhadinha nesse ponto referente à incidê...

Márcio Antônio Rocha ()

Dê uma olhadinha nesse ponto referente à incidência do ISS sobre serviços cartoriais. Um abraço, Márcio Antônio.

A análise é cuidadosa e bem vinda, entretanto, ...

Márcio Antônio Rocha ()

A análise é cuidadosa e bem vinda, entretanto, com a devida vênia, algumas observações são pertinentes: a) os serviços públicos nem sempre são remunerados por taxas; os serviços cartorários, no que pese a posição jurisprudencial, não são remunerados pela abordada espécie tributária, já que somente aqueles usuários que, efetivamente, utilizam-se do serviço devem pagar o valor cobrado; já as taxas, remuneram os serviços públicos prestados ou simplesmente postos à disposição; num outro dizer: ninguém paga um serviço notarial se dele não se utilizar, apenas por ele estar à disposição; já com as taxas, há a obrigatoriedade do pagamento mesmo que o contribuinte não se utilize do serviço posto à disposição; b) quanto à alegada imunidade, o mesmo art. 150 da CF/88, citado pelo autor, estabelece que a chamada imunidade dos entes públicos (recíproca) não se aplica aos serviços em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário - é o que dispõe o parágrafo 3.º do dispositivo, alertando-nos que, mesmo para a administração direta, a imunidade recíproca não é absoluta. Destarte, o serviço notarial não é situação contemplada pela imunidade, pois, inegavelmente, há uma contraprestação pecuniária da parte dos seus usuários. Dessa forma, com o devido respeito ao artigo, a LC 116/03, no tocante ao seu item 21, não desrespeita a Constituição Federal. Ao contrário: atua no âmbito de sua competência, delineada pelo art. 146 da Carta Magna, estabelecendo fatos geradores (III, a) e até regulando as limitações ao poder de tributar (II), ao firmar que nem todo serviço público é imune, harmonizando-se com o esclarecedor (e tão pouco lembrado) parágrafo 3.º, do art. 150 da CF/88. Márcio Antônio Rocha - Auditor Fiscal, Salvador, Bahia.

Sucessivas alterações introduzidas no DL 406/68...

Oscar Luis de Morais ()

Sucessivas alterações introduzidas no DL 406/68 culminaram com a edição da LC 116/03, que redefiniu a regulamentação do ISSQN, com alterações significativas na base de cálculo e na própria definição do fato gerador da obrigação tributária em análise. Saliente—se que referido diploma incorreu em patente contradição, ao pretender fazer compreender no âmbito de incidência hipotética da exação os serviços de natureza prestacional pública típica previstos em seu item 21, quais sejam, serviços cartorários, passíveis de outorga por delegação a particulares, nos termos do art. 236, da CF/88, e remunerados mediante contraprestação pecuniária compulsória de cunho tributário — taxa —, haja vista inexistir a presença de elemento compositivo essencial e inderrogável a perfectibilização da pretensão exatória esboçada pela LC nº 116/03, qual seja, o “preço” do serviço respectivo, conforme veremos a seguir. Não há perder-se de vista que a base de cálculo do ISSQN foi fixada como “o preço do serviço”. A par da elasticidade conferida pela LC 116/03 à definição da base de cálculo do ISSQN, ao igualar, no §3º de seu art. 1º, institutos e conceitos tão distintos como “preço”, “tarifa” e “pedágio”, essa pretende admitir a incidência do ISSQN sobre receita decorrente de recebimento de tributos — taxas, por parte dos serviços cartorários delegados, nivelando a base de cálculo do ISSQN ao próprio resultado da ocorrência de fato gerador de obrigação tributária principal outra, in casu, efetiva utilização de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, subsumível a seu turno no conceito de “Taxa”, insculpido no art. 77, do CTN. Ora, inexistente o “preço” do serviço, restará inviabilizada a pretensão exatória presente no diploma. Ademais, há que se admitir a possibilidade da novel legislação complementar afrontar o princípio da imunidade constitucional recíproca, ao exigir o ISSQN dos próprios Estados e do DF, na condição de titulares ou sujeitos ativos daquela relação jurídica tributária conseqüente e inter-relacionada à prestação de serviços cartorários, em detrimento do disposto no art. 150, VI, “a”, da CF/88. Inconstitucional, portanto, eventual exigência do ISSQN sobre as atividades previstas no item 21 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/03.

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