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Kafka e o crime

Prisão de comerciante por sonegação é arbitrária e ilegal

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Encontra-se preso, por ordem de um juiz federal, comerciante que teria participado da sonegação de tributos, em Foz do Iguaçu. Todos os cidadãos de bem devem ficar satisfeitos quando um criminoso vai para a cadeia. Mas quando a prisão é determinada sem prévia apuração do crime e a denúncia é recebida sem que haja qualquer lançamento tributário contra o acusado, que pode exibir com orgulho uma certidão negativa de tributos expedida pelo Fisco Federal, todos nós devemos não apenas ficar preocupados, mas até mesmo apavorados, pois isso pode acontecer com qualquer um.

Em sua obra "O Processo", Franz Kafka retratou a situação terrível em que se encontra aquele que não sabe do que está sendo acusado. E é exatamente assim que ocorre quando alguém seja denunciado por sonegação, sem que haja prévio lançamento "ex officio" do tributo que teria deixado de recolher.

Os crimes previstos na Lei 8.137/90 ali estão definidos como condutas ilícitas destinadas a "suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório...". Claro está, portanto, que o tipo penal decorre da intenção do agente em obter determinado resultado, que é a supressão ou redução de tributo ou contribuição social. Não havendo o proveito econômico, não está configurada a situação prevista na lei.

Se a Receita Federal não lavrou qualquer auto de infração contra o contribuinte acusado, vale dizer, não procedeu ao lançamento de ofício através do qual deveria exigir o recolhimento do tributo e demais acréscimos devidos pela suposta ação de "suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório...", parece-nos óbvio que a denúncia não pode ser apresentada.

O decreto federal nº 70.235 de 6 de março de 1972 que trata do "processo administrativo fiscal", em seu artigo 3º, determina que a autoridade fiscal "fará realizar , no prazo de 30(trinta) dias, os atos processuais" enquanto o artigo 7º ordena que os atos destinados a cientificar o sujeito passivo da obrigação tributária "valerão pelo prazo de 60 (sessenta) dias", prorrogável por igual período. Por outro lado, o mesmo diploma legal ordena que:

"Art. 9º - A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em auto de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito."

Não há a menor dúvida de que NÃO EXISTE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA sem que haja "auto de infração ou notificações de lançamento" devidamente formalizados, observadas as normas reguladoras do decreto 70.235.

A constituição do lançamento tributário, uma vez verificado qualquer fato destinado a "suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório..." é dever de ofício da autoridade fiscal que, não o cumprindo, pratica o crime de "prevaricação", a que se refere o artigo 319 do vigente Código Penal.

Outrossim, a Lei 9.430 de 27/12/96 , no artigo 83 , é muito clara ao ordenar que:

"...a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente".

Nesse sentido, aliás, já decidiu o Supremo Tribunal Federal :

"Constituem condições de procedibilidade de ação penal por crime de sonegação fiscal: a) a prévia apuração e inscrição como dívida ativa, líquida e certa, da Fazenda Pública, do imposto sonegado, não se afigurando legítima, e muito menos necessária, a instauração de procedimentos policiais ou judiciais criminais, sem anterior e final tramitação do procedimento administrativo e em que tenha sido assegurada ampla defesa ao contribuinte, indigitadamente faltoso..." (RT 497/388-394)

Portanto, eventual representação criminal, antes de "proferida decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente" representará expressa desobediência ao texto da lei federal.

Claro está que , em não havendo "exigência fiscal do crédito tributário correspondente" não está caracterizada a situação que a Lei 8.137/90 define como crime.

A Lei 9.249/95, em seu artigo 34 afirma que:

"Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137 de 27 de dezembro de 1990 e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia."

Ora, se alguém puder ser denunciado criminalmente pelo crime de "suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório..." sem que haja a prévia apuração e o prévio lançamento do tributo, não teria como promover seu pagamento para ver extinta sua hipotética punibilidade.

E se o fisco faz , como é de seu dever, lançamento de ofício para determinados contribuintes, mas não o procede para um outro, este se vê como vítima de uma execrável violação ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que aqueles tiveram a oportunidade de pagar tributo e assim escaparem a uma pena que a este é aplicada por crime idêntico, ante a simples razão de que se deu àqueles o que a este foi recusado. Se todos são iguais perante a Lei, como a Carta Magna assegura, não é lícito ao Fisco tratar contribuintes de forma desigual.

O servidor público civil do Poder Executivo Federal, - a cuja categoria pertencem os agentes do Fisco Federal denominados Auditores da Receita Federal - , está sujeito ao Código de Ética Profissional anexo ao Decreto Federal nº 1.171 de 22 de junho de 1994.

Esse Código de Ética - que sendo estabelecido por ato legal do Poder Executivo é de observância obrigatória por todos os funcionários públicos federais - afirma, no item XIV que um dos "deveres fundamentais do servidor público" é

"a) desempenhar, a tempo, as atribuições do cargo, função ou emprego público de que seja titular;"

"r) cumprir, de acordo com as normas do serviço e as instruções superiores, as tarefas de seu cargo ou função, tanto quanto possível , com critério, segurança e rapidez, mantendo tudo sempre em boa ordem;"

O mesmo Código, no item XV, estabelece que é vedado ao servidor público:

"d) usar de artifícios para procrastinar ou dificultar o exercício regular de direito por qualquer pessoa, causando-lhe dano moral ou material;"

Ora, se o auditor fiscal tem legalmente o dever de

"a) desempenhar, a tempo, as atribuições do cargo, função ou emprego público de que seja titular;"

"r) cumprir, de acordo com as normas do serviço e as instruções superiores, as tarefas de seu cargo ou função, tanto quanto possível , com critério, segurança e rapidez, mantendo tudo sempre em boa ordem;"

segundo o que ordena o Código de Ética estabelecido pelo decreto 1.171/94, o fato de que NÃO SE PROCEDEU AO LANÇAMENTO EX OFFICIO dos tributos apontados como sonegados, demonstra que os Auditores da Receita Federal estão a

"d) usar de artifícios para procrastinar ou dificultar o exercício regular de direito por qualquer pessoa, causando-lhe dano moral ou material;"

ou ainda deixando de cumprir função de ofício, o que se assemelha ao crime do artigo 319 do Código Penal.

Várias decisões judiciais já admitiram a possibilidade de oferta da denúncia ANTES DE TERMINADO O PROCESSO ADMINISTRATIVO que decorre do lançamento "ex officio", ou seja, quando , lavrado o auto de infração e imposição de multa, o contribuinte exerce a faculdade de defender-se administrativamente. Tais julgados admitem que há independência entre a esfera judicial e a administrativa. Ou seja: aquele que é autuado pelo Fisco, pode ser processado antes de terminar a esfera administrativa.

No presente caso, porém, estamos diante de situação "sui generis", pois não se trata de admitir processo judicial PARALELO ao administrativo, pela simples razão que NÃO HÁ PROCESSO ADMINISTRATIVO, eis que não foi feito qualquer lançamento de ofício.

Claro está que o Auditor da Receita Federal, ao tomar conhecimento de suposta sonegação, deve, por dever de ofício, iniciar o procedimento previsto em lei e , observados os prazos e formas legalmente determinados , proceder ao LANÇAMENTO do tributo que teria sido suprimido ou reduzido de forma ilícita. Em não havendo o LANÇAMENTO , consubstanciado no auto de infração e imposição de multa, não nasce o processo administrativo, cujo andamento é regulado pelo decreto 70.235, já mencionado.

Se não há lançamento e não há processo administrativo, resta sem sustentação fática e sem alicerce probatório, qualquer denúncia por crime contra a ordem tributária. A ordem tributária , para que se afirme violada, deve, necessariamente apontar o tributo que foi suprimido ou reduzido ilícitamente, o que se formaliza através do lançamento "ex officio", ou seja, do AUTO DE INFRAÇÃO. Não havendo auto de infração, não há que se falar em crime contra a ordem tributária.

Pode-se concluir, portanto, que ao ordenar prisão de alguém pelo crime de sonegação de tributo, sem que haja lançamento de ofício de tal tributo, a Justiça está a negar vigência a todas as normas legais aqui apontadas, além de abrir precedente extremamente perigoso e injusto, violando a ordem jurídica e subvertendo o Estado Democrático de Direito. Tal prisão é ilegal e arbitrária e deve ser afastada, através de "habeas corpus", sob pena de estarmos consagrando o império da barbárie neste País. Nem mesmo Kafka, com toda a sua fértil imaginação, foi capaz de descrever esse tipo de justiça...




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 é advogado tributarista em São Paulo

Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2003, 16h56

Comentários de leitores

7 comentários

Compartilho com o Dr. Haidar as suas colocações...

Plinio Gustavo Prado Garcia (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Compartilho com o Dr. Haidar as suas colocações e conclusões sobre o tema em foco. É altamente preocupante que, sob a égide de uma Constituição embasada no Estado de Direito, os direitos do Estado parecem cada vez mais ominosos. Cada cidadão, neste País, tem de ser "carimbado" ou marcado com um número de CPF. Torna-se um pária se não cumprir à risca as exigências "legais" inerentes à apuração e arrecadação tributárias. Somos, assim, transformados em produtores de tributos antes mesmo de sermos capazes de adquirir capacidade contributiva. Parece-me inconstitucional convolar em crime de mera conduta a situação prevista no artigo 2 da lei em comento, mais ainda quando se sabe do grande número de inconstitucionalidades e ilegalidades em matéria tributária. A tributação não pode ser instrumento inviabilizador da consecução da própria capacidade contributiva.O cidadão vem antes do Estado e por este deve ser servido. Não o contrário. Lembremos Ataliba Nogueira: O Estado é meio e não fim.

A Lei é clara. A falha é daqueles que se acham ...

Danilo Pereira (Consultor)

A Lei é clara. A falha é daqueles que se acham acima da lei. Lamentável o abuso de autoridade, amparada pela autoridade.

Comungo, parcialmente, da opinião emitida pelo ...

Fabrízio Queiroz (Auditor Fiscal)

Comungo, parcialmente, da opinião emitida pelo Dr. Aidar. Os Crimes Contra a Ordem Tributária, Lei nº 8.137/90, são normas penas em branco. Quanto ao seu art. 1º, não há de vislumbrar a tipicidade sem a materiazação do verbos "suprimir ou reduzir"tributos. Apenas possíveis com o lançamento tributário, matéria de competência exclusiva da autoridade administratival( art. 142 do CTN). Todavia, o bom senso, leva-me a crer que o aludido empresário fora denunciado pelas práticas delitidas exaradas pelo art. 2º, do mesmo diploma legal. Nesta hipótese, os crimes seriam de mera conduta. Dispesável, por conseguinte, a percepção do dano.

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