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Teoria da empresa

Os escritórios de advocacia e o registro na junta comercial

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Qual o alcance da expressão "salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa"? Qual seu sentido?

Interpretado o parágrafo único desse modo, isto é, no sentido de ser ele excepcionador da regra do caput, teremos dois incontornáveis problemas de hermenêutica:

1.O novo Código Civil positiva a teoria da empresa, que não divide a atividade econômica pelos atos em si considerados, mas sim pelo modo em que ela é exercitada. A teoria que divide os atos em si considerados (atos comerciais versus atos civis) é a teoria dos atos de comércio, do Código Comercial de 1850. Caso se diga que a profissão intelectual em si não é empresarial, estaremos interpretando o parágrafo único do art. 966 de acordo com a teoria dos atos de comércio e não de acordo com a teoria da empresa.

2.A segunda parte do parágrafo único do art. 966 não teria qualquer sentido lógico ou prático.

Vejamos, então, a interpretação no sentido de que o parágrafo único do art. 966, ao se referir à profissão intelectual, não constitui uma exceção ao caput do art. 966, mas sim uma explicação. Trata-se da interpretação tecnicamente mais adequado do ponto de vista científico, pelos motivos a seguir expostos.

A idéia do parágrafo único do art. 966 do novo Código Civil é que a princípio a profissão intelectual não é empresarial por características próprias, isto é, não compreende a organização de fatores de produção. O parágrafo único do art. 966 diz a profissão intelectual, a despeito de ter conteúdo econômico (o parágrafo único usa a palavra "profissão", o que denota o caráter econômico) não é empresarial, mesmo se existentes auxiliares ou colaboradores.

Como vimos acima, de acordo com a teoria da empresa, não basta a contratação de pessoas ("auxiliares ou colaboradores", no dizer do parágrafo único do art. 966) em uma atividade econômica para a configuração da existência jurídica da empresa. É preciso um elemento a mais, que é o estabelecimento, o conjunto de bens. Isso fica mais claro quando nos lembramos dos quatro perfis de Asquini, mencionados acima, que compõem a noção jurídica de empresa.

Assim, de acordo com o parágrafo único do art. 966 do novo Código Civil, embora a princípio a profissão intelectual não seja empresarial, excepcionalmente pode ela constituir elemento de empresa. Nesse caso, ela será empresarial.

Retornemos ao exemplo do grande escritório de advocacia, com sua biblioteca, sua rede de computadores da mais alta tecnologia, com acesso à Internet. Ou mesmo pensemos em um grande hospital, de propriedade de um médico, com os mais modernos aparelhos cirúrgicos. Penso não haver dúvida de que tais constituem o estabelecimento, parte da organização empresarial prevista no caput do art. 966.

É preciso diferenciar a hipótese do advogado que contrate uma secretária e um office-boy para realizar as tarefas de secretariado e de mensageiro, da hipótese do grande escritório de advocacia mencionado acima. Esse advogado não é um empresário, mas apenas um profissional liberal, um trabalhador autônomo, que pode ter auxiliares nas suas atividades. Isso não é vedado pela lei, nem tampouco o transforma em empresário de acordo com a teoria da empresa. É este o sentido do parágrafo único do art. 966: diferenciar alguém que realiza atividade econômica não organizada de alguém que realiza atividade econômica organizada.

Portanto, tecnicamente parece ser mais adequado interpretar o parágrafo único do art. 966 do Código Civil como uma explicação e não como uma exceção ao disposto no caput. A princípio, a atividade intelectual não é empresarial (primeira parte do parágrafo único), mas se presente todos os elementos de uma empresa, ela será empresarial (segunda parte do parágrafo único). Em outras palavras, a profissão intelectual pode ser empresarial, se presentes todos os requisitos previstos no caput. Essa é a explicação do parágrafo único do art. 966.

Embora a interpretação ora adotada seja tecnicamente lógica e esteja de acordo com a teoria da empresa, ela não deverá prevalecer, pelos motivos políticos e culturais a seguir expostos:

O regime jurídico do empresário, de acordo com o novo Código Civil, é o regime jurídico do comerciante. É o que diz o art. 2.037, do novo Código Civil:

"Art. 2.037. Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis."

Disso decorre que empresários e sociedades empresárias estão sujeitas ao regime jurídico mercantil, ainda que não exerçam qualquer atividade que antes seria considerada como ato de comércio.

Este aspecto que é importante: perdeu relevância jurídica a noção de ato de comércio! Só que, culturalmente, continuamos com a divisão da atividade econômica em atividades "civis" (ex. advocacia), de um lado, e "comerciais", de outro lado (embora juridicamente isso não existe mais).

Se o regimento jurídico do empresário e da sociedade empresária é o regime jurídico do comerciante, então os empresários e as sociedades empresárias, tal como definidas pelo novo Código Civil, estão sujeitas à todos os institutos mercantis, como por exemplo, a falência e o registro na Junta Comercial. A potencial sujeição à falência e o registro na Junta Comercial fazem parte do regime jurídico do comerciante.

Realmente, o novo Código Civil é expresso no sentido de que o empresário, tal como definido no art. 966, deverá se inscrever na Junta Comercial. É o que diz o art. 967 do novo Código Civil, que estabelece ser obrigatória a inscrição do empresário no "Registro Público de Empresas Mercantis", que é a tão conhecida Junta Comercial.

Levando tudo isso em consideração, é de se duvidar que os operadores do direitos, as grandes sociedades de advogados, a OAB irão aceitar a interpretação de que sociedades de advogados sejam consideradas sociedades empresárias e, por via de conseqüência, sujeitas ao regime jurídico mercantil e que devam ser inscritas na Junta Comercial e sujeitas à falência.

Vejam que as sociedades de advogados, ainda que estejam regidas por lei específica, Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), deveriam se sujeitar às disposições do art. 967, do novo Código Civil, caso se conclua que sociedade de advogados possam vir a ser sociedades empresárias. É verdade que o art. 15, parágrafo 1º, do Estatuto da Advocacia, lei especial, é expresso no sentido de que a sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB (e não no cartório de registro civil, muito menos na Junta Comercial). Contudo, o art. 2.031 do novo Código Civil dá o prazo de 1 (um) ano paras as sociedades constituídas sob a forma de leis anteriores (inclui a Lei nº 8.906/94?) adaptarem-se às disposições no novo Código, contado a partir da sua vigência.

Culturalmente, é muito difícil aceitar a mudança, sendo mais fácil aceitar que a "sociedade civil" é agora a "sociedade simples" e a "sociedade comercial" é agora a "sociedade empresarial". Sem trocadilhos, seria tudo muito simples, se ainda estivéssemos na teoria dos atos de comércio e não na teoria da empresa...

Embora tecnicamente equivocada, é bem provável que prevaleça interpretação ao art. 966 do novo Código Civil no sentido de que a profissão intelectual (incluindo, portando, as sociedades de advogados), mesmo se tiverem trabalhadores contratados e contem com forte estrutura material, não são sociedades empresárias.

Embora tecnicamente equivocado, é bem provável que prevaleça entendimento de que atividades intelectuais são exercidas sempre pelas "sociedades simples", com registro no cartório de pessoas jurídicas, ainda que tenham estrutura material e humana complexa.

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 é advogado e autor dos livros Direito de Empresa e Compra de Imóveis (Ed. Atlas).

Revista Consultor Jurídico, 23 de novembro de 2002, 7h28

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