Consultor Jurídico

Tributação na Internet

Repetibilidade dos tributos pagos pelos provedores de Internet

Por 

"Se serão ou não diretos ou indiretos, no que se refere ao processo de comunicação, parece-nos irrelevante, encaixando-se eles, por interpretação compreensiva - não extensiva - no conceito de prestação de serviço de comunicação." (in ICMS: Comentários à LC 87/96, São Paulo, Editora Oliveira Mendes, 1996, págs. 55/56)

Irrelevante seria a diferença apontada se não ocorresse aquilo que Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, parafraseando José Wilson Ferreira Sobrinho, muito bem destaca:

"... o provedor de acesso tem por missão viabilizar o acesso à rede Internet do usuário. Trata-se de uma intermediação na medida em que o sujeito somente entrará na Internet se for através de seu provedor. Pode-se dizer em linguagem metafórica: o provedor é uma espécie de catalisador que provoca a reação (ingresso na Internet), mas não é a própria reação (Internet). Pode-se aceitar que o provedor de acesso oferece efetivamente o acesso à Internet através da linha telefônica ou de outro meio adequado para a comunicação entre duas pessoas. No caso da linha telefônica, diga-se a título de lembrança, o serviço de telefonia já é tributado através do ICMS. Acessar alguém à Internet, na condição de provedor de acesso, não se confunde com serviço de comunicação, uma vez que se trata, apenas, da liberação de um espaço virtual." (in Tributação na Internet, Pesquisas Tributárias, Nova Série 7, Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo,Centro de Extensão Universitária, co-edição Editora Revista dos Tribunais, 2001, pág. 300

Conjugando a Portaria nº 148/95 do Ministério das Comunicações, integrante do Comitê Gestor da Internet do Brasil em conjunto com o Ministério da Ciência e Tecnologia, define serviço de valor adicionado como "aquele que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimento e recuperação de informações" com o § 1.º do artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações, segundo o qual serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, inaceitável o enquadramento da atividade dos provedores como sujeita à incidência do ICMS, cuja regra matriz é a prestação de serviço de comunicação.

Entretanto, logo após a primeira decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, em 06/07/2001, o CONFAZ - Conselho Fazendário Nacional [9] aprovou o Convênio ICMS nº 78/2001, publicado no Diário Oficial de 12/07/2001, o qual autoriza a redução da base de cálculo e aplicação de alíquota de 5% (cinco por cento) do ICMS nas prestações onerosas de serviços de acesso à Internet. Ressalta-se que tal convênio produzirá efeitos até 31/12/2002, sendo uma grande incógnita o comportamento do fisco e dos contribuintes após essa data.

Contudo, além de questionável a iniciativa, de efeitos temporários, do CONFAZ e dos Estados, o mencionado convênio não faz qualquer distinção entre as diferentes espécies e funcionalidades dos provedores, que podem ser de armazenamento, conteúdo, espaço, hospedagem, entre outros, suficientemente distintos de telecomunicações.

Não bastasse, alguns Municípios brasileiros [10] também editaram normas para assegurar o recolhimento de ISS dos provedores, o que pode gerar inaceitável bi-tributação e bem evidencia a ausência de lei aplicável, além da absurda voracidade dos fiscos.

Conclusões

Constata-se, no campo tributário, a inaplicabilidade e impraticabilidade da recomendação da UNCITRAL - Comissão das Nações Unidas para o Direito Internacional, estampada na lei modelo sobre comércio eletrônico de 1996 - marco no pensamento jurídico sobre comércio eletrônico, espécie de guia para elaboração de projetos legislativos - segundo a qual os Estados devem reunir esforços para aplicar os conceitos e a legislação já existente, pois a arquitetura da rede e suas infinitas possibilidades não estão suficientemente contempladas no ordenamento jurídico brasileiro.

A guerra fiscal travada entre Estados e Municípios, nessa nova e promissora realidade, acaba comprometendo a própria evolução tecnológica e social, à medida que se constata que a única preocupação é com a arrecadação, apesar da inexistência de lei.

Na seara do Direito Tributário, não apenas o Brasil, o Distrito Federal, seus Estados e Municípios, mas todos os países do mundo, devem aguardar o amadurecimento de uma legislação internacional única, que regulamentará não apenas a atividade dos provedores de Internet, mas todas as operações de cunho econômico através dela realizadas, com padronização e intercâmbio de informações entre os Estados, agentes financeiros e particulares. Até lá, toda e qualquer pretensão fiscal é questionável.

Por isso, de acordo com os artigos 168 e 169 do Código Tributário Nacional, conclui-se que os lançamentos efetuados há menos de cinco anos devem ser restituídos aos provedores, cabendo anulação da decisão administrativa que indeferir tal pedido, no prazo de dois anos.

Notas de rodapé:

[1] Recurso Especial nº 323358, acórdão disponível em www.stj.gov.br

[2] Apelação Cível e Reexame Necessário nº 89.231-5, acórdão disponível em www.tj.pr.gov.br

[3] Artigo 2.º, inciso III, da LC 87/96.

[4] Art. 61, § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

[5] Artigo 2.º do Decreto Estadual nº 4.572, de agosto de 2001.

[6] Artigo 168 do CTN.

[7] Artigo 169 do CTN.

[8] In Interpretação e Integração da Legislação Tributária, São Paulo, Editora Resenha Tributária em co-edição com o Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 1975, págs. 22/23.

[9] Anteriormente, já havia sido editado o Convênio nº 69, instituindo a incidência do ICMS e a prática de alíquota de 25%.

[10] A Portaria nº 37/2001, publicada em 03/07/2001, da Secretaria de Finanças do Município de São Paulo, inclui na lista de serviços tributados o Código 2550 - serviço de mercadorias e comunicação - veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio, exceto em jornais, periódicos, rádio e televisão, alíquota de 5%, abrangendo inclusive os fatos geradores ocorridos desde 1º/01/1996 até 30/06/2001 - sem atualização e incidência de juros de mora e multas, desconsiderando basilares princípios como o da Anterioridade e Legalidade.




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 é advogada, integrante da Comissão de Direito Eletrônico da OAB Curitiba e do Grupo de Trabalho de Informática da OAB Paraná, colaboradora do site InfoGuerra - www.infoguerra.com.br, integrante do Comitê de Tecnologia da Câmara Americana de Comércio de Curitiba em 2001-2002. Fez pós-graduação on-line em e-business no Senac de São Paulo e na pós-graduação em Direito e Negócios Internacionais da UFSC em 2003.

Revista Consultor Jurídico, 12 de novembro de 2002, 9h43

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