Advogada alerta consumidores sobre contrato de aluguel
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31 de março de 2002, 19h45
Abordaremos, na presente matéria, alguns aspectos relacionados às garantias locatícias, que poderão ser exigidas pelo locador do locatário no contrato de locação.
A Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, dispõe sobre as locações de imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes, tratando, em seu artigo 37, acerca das garantias locatícias, “in verbis”:
“Artigo 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:
I – caução;
II – fiança;
III – seguro de fiança locatícia.
Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação”.
As garantias locatícias existem de maneira a proteger o locador, garantindo o cumprimento da obrigação principal. Devemos observar, no entanto, que as garantias minimizam os riscos de prejuízos, mas não os eliminam completamente.
A impossibilidade de cumulação de garantias, ou seja, do locador não poder exigir duas garantias para assegurar a locação de um mesmo contrato, sob pena de nulidade, denota a preocupação do legislador em evitar que o locatário seja prejudicado com exigências por demais onerosas, sob a alegação de garantir o cumprimento do contrato de locação. No entanto, a despeito do cuidado tido pelo legislador, tal questão é comumente causadora de indagações, suscitadas principalmente na hipótese de duas garantias, ou seja, a caução e a fiança locatícia havendo sido prestadas; qual delas deveria prevalecer?! qual delas seria nula?!
A jurisprudência se manifestou a respeito, quando do julgamento da Apelação com Revisão nº 387.108-00/2 – 2º TACiv/SP, que transcrevemos “in verbis”:
“LOCAÇÃO – Fiança e caução exigidas pelo locador – Dupla garantia que ofende o parágrafo único do art. 37, da Lei 8.245/91 – Nulidade, porém, que atinge apenas a garantia excedente.
A nulidade cominada pelo parágrafo único, art. 37 da Lei 8.245/91, a exemplo do que ocorria na Lei 6.649/79, atinge apenas a garantia excedente, quer dizer, a que se seguir à primeira, e assim por diante e não toda a garantia.
ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Juízes desta Turma Julgadora do 2ºTribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, deram provimento ao recurso, por votação unânime.
JOÃO SALETTI, relator com a seguinte declaração de voto: A r.sentença de fls., de relatório adotado, julgou procedentes embargos à execução.
Apela o embargado (fls.) sustentando, com apoio na doutrina e jurisprudência, que menciona, que a pena de nulidade, cominada pelo art.37 da Lei 8.245/91, reproduzindo o parágrafo único do art. 31 da Lei anterior, atinge apenas as garantias excedentes da primeira prestada no contrato. No caso, a fiança foi a primeira garantia prestada no próprio contrato. Nele não há menção a uma segunda garantia, devendo a nulidade, se houver, recair sobre a caução, prestada fora dele.
Recurso tempestivo, respondido (fls.) e preparado (fls.).
É o relatório.
Em que pese os judiciosos fundamentos da r. sentença recorrida, a melhor solução está com os que defendem que a nulidade cominada pelo parágrafo único do art. 37 da Lei 8.245/91, a exemplo do que ocorria na Lei 6.649/79, atinge apenas a garantia excedente, quer dizer, a que se seguiu à primeira, e assim por diante, e não toda a garantia, como decidido. Essa é a orientação da doutrina e da jurisprudência.
O desembargador Gildo dos Santos, ex-integrante deste E. Tribunal, comentando o dispositivo em questão, assinala que, “se a segunda garantia figura em documento à parte, prevalece a primeira prestada no próprio contrato de locação, porque não pode o locador exigir mais de um tipo de garantia. O frontal descumprimento da proibição legal não pode gerar conseqüência outra que não a da invalidade da garantia em excessos” (RT 601/ 161, rel. Mello Junqueira, 2o. TACivSP)”.
E acrescenta: “do contrário quem tem duas espécies de garantia ficará sem nenhuma,o que, repetimos, se for punição à atitude do locador, deveria ser expressa em lei. Assim, desta deveria constar que havendo mais de um tipo de garantia, todas seriam nulas, o que inexiste no dispositivo legal” (cf. Locação e Despejo, Comentários à Lei n. 8.245/ 91, Ed. RT, p. 86).
Do mesmo pensar Sílvio de Salvo Venosa, verbis: “só é válida uma única garantia, pela dicção do parágrafo único. Nula é a garantia que se acrescentar à primeira concedida” (Nova Lei do Inquilinato Comentada, Doutrina e Prática, Ed. Atlas, p. 135; cf. tb., Ap. 183.524 – 5a. C. – Rel. Juiz Alves Bevilacqua – j. 3.9.85, in JTA (RT) 101/352; Ap. 182.751 – 8a. C. – Rel. Juiz Mello Junqueira – j. 27.8.85, in JTA (RT) 101/300).
Os próprios embargantes invocaram esse entendimento (fls.),a despeito de também mencionarem o de Carlos Celso Orcesi da Costa (Locação de Imóvel Urbano, p. 192/193), pensamento este último acolhido pelo magistrado, no sentido de que a nulidade atinge toda a garantia.
Certo que a nulidade atinge apenas a garantia excedente, acrescida,resta saber qual delas, no caso, não pode prevalecer.
Aqui, duas foram as garantias exigidas pelo senhorio. A fiança, descrita e entabulada no contrato, que os apelados assinaram, e a caução, não referida no instrumento, mas tomada em separado, diretamente do locatário.
Ambas foram obtidas no mesmo dia da assinatura do instrumento. Pode parecer, então, tenham sido dadas simultaneamente.
Ocorre, no entanto, que a caução somente poderia se entender exigível quando completado o contrato, em que não foi mencionada. Se não o foi, há de entender-se que foi tomada somente depois, até porque objeto de simples recibo, dado pelo senhorio ao locatário, sem o conhecimento dos fiadores, presentes ao ato.
De outra parte, a caução não representa mais que um aluguel, mostrando-se de todo insuficiente para garantir as obrigações assumidas pelo locatário.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para afastar a extinção do processo executório devendo os embargos prosseguir, com vistas ao exame das demais questões suscitadas.
É meu voto.”
A decisão nos afigura sensata; ou seja, deve prevalecer a garantia que primeiro constar no contrato; se interpretarmos de maneira restrita o parágrafo único do artigo 37, consideraríamos a possibilidade de nulidade de ambas as garantias, deixando assim o contrato completamente descoberto.
Na prática, temos outras modalidades de garantias locatícias, diferentes das enumeradas pelo artigo acima citado, que são utilizadas quando firmados os contratos de locação, como por exemplo: o penhor legal, o pagamento antecipado do aluguel, etc…
O artigo 37 enumera a fiança, que é um contrato em que uma pessoa se obriga por outra, a satisfazer, para com seu credor, a obrigação assumida por aquela. Na locação, é a garantia dada ao locador de que, se o locatário não pagar o aluguel e seus encargos locatícios, o fiador pagará.
O contrato de fiança deve, necessariamente, dar-se por escrito; é um contrato acessório, pois que não existirá sem que haja um contrato principal, cujo adimplemento visa assegurar; é unilateral, gerando obrigações para o fiador relativamente ao locador; é gratuito, pois o fiador não recebe remuneração pela obrigação assumida; e subsidiário, uma vez que o fiador é garantidor, assumindo a dívida se o afiançado não o fizer; respondendo, inclusive com bens reservados, como o de família. Neste sentido, é pacífico o entendimento de nossos Tribunais, assim vejamos:
“Execução – Penhora – Bem de Família – Fiador – Admissibilidade.
Devido ao acréscimo do inciso VII do artigo 3º da Lei nº 8.009, de 1990 o fiador não pode beneficiar-se da impenhorabilidade do bem onde reside com sua família, devendo, assegurar o cumprimento das obrigações contratuais “ex locato” do afiançado.” (Agravo de Instrumento nº 385.329 – 2º TACiv/SP – 7ª Câmara – Relator Juiz Guerrieri Rezende – j. 17/08/1993)
“Execução – Penhora – Bem de Família – Fiador – Admissibilidade.
O artigo 82, da Lei nº 8.245, de 1991 acrescentou o inciso VII ao artigo 3º da Lei nº 8.009,de 1990, de forma que o novo inciso torna impossível ao crédito decorrente de fiança locatícia a impenhorabilidade de bem de família” (Apelação com Revisão nº 360.389-00-4 – 2º TACiv/SP – 3ª Câmara – Relator Juiz França Carvalho – j. 12/12/1993)
Temos, ainda, o seguro de fiança locatícia, que é uma modalidade de garantia da qual o locatário paga um seguro, ou seja, uma taxa recolhida à seguradora, correspondente a um prêmio, com a finalidade de garantir ao locador o pagamento do aluguel. A seguradora responde no caso de descumprimento do contrato, cobrindo possíveis e eventuais prejuízos do locador.
Uma outra modalidade de garantia locatícia enumerada pelo artigo 37, da Lei 8.245/91, é a caução. Segundo disciplina o artigo 38 da citada lei, poderá ser dada caução com bens móveis ou imóveis.
A caução em dinheiro é bastante utilizada no mercado, perdendo apenas para a fiança, que é a mais comum. Uma vez efetivada a caução, os bens objeto da mesma ficarão indisponíveis até enquanto garantirem o contrato de locação.
No caso da caução em dinheiro, exige-se que o valor seja depositado em caderneta de poupança, em conta conjunta; sendo que o levantamento da quantia deverá ser autorizado por ambos os titulares, ou seja, locador e locatário, revertendo em benefício do locatário os juros e a correção monetária auferidos durante a vigência do contrato de locação. Seu valor é limitado a três meses do aluguel vigente à época da efetivação do contrato.
Já a caução sobre bens móveis é muito pouco praticada; entretanto, achamos relevante tratarmos no presente artigo, uma vez que é uma alternativa para garantir a locação, sendo uma verdadeira opção para o locatário e para o locador. Qualquer bem móvel, com valor de comércio, pode ser objeto de caução.
Existem algumas diferenças entre a caução imobiliária, sendo esta mais formal do que aquela. A caução sobre bens imóveis exige a devida averbação na matrícula do imóvel, no Cartório de Registro de Imóveis, enquanto que, sobre bens móveis, deverá ser registrada no Cartório de Títulos e Documentos. Na prática, o locador poderá estender este registro junto aos órgãos específicos do bem dado em garantia; como por exemplo: no caso de um carro, esta caução poderá ser registrada junto ao Detran.
Uma outra característica que se mostra bastante interessante revela-se quanto a guarda do bem, uma vez que o proprietário garantidor assume o encargo de fiel depositário.
Embora muito pouco utilizada e sempre bastante criticada por alguns doutrinadores, acreditamos ser uma alternativa que não deveria cair no desuso, principalmente nos casos de contratos de valores não elevados, onde o locatário poderá mais facilmente garantir a locação com bens móveis, até porque, com menos formalidades que as exigidas no caso de caução imobiliária.
O artigo 39, da Lei nº 8.245/91 assim dispõe:
“Artigo 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel”.
Sendo assim, qualquer uma das modalidades de garantia escolhida pelo locador, se convencionado entre as partes, poderá ter qualquer prazo de duração; em não ocorrendo estipulação, a sua duração será aquela enquanto perdurar o contrato, ou seja, até a efetiva entrega do bem locado. Estas, portanto, as considerações que tínhamos a respeito das garantias locatícias.
Revista Consultor Jurídico, 31 de março de 2002.
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