"DANO MORAL - DESPEDIDA ABUSIVA - LIMITAÇÕES DO PODER DE RESILIÇÃO - TEORIA OBJETIVISTA DO ABUSO DE DIREITO - DISCRIMINAÇÃO DECORRENTE DE DEFEITO FÍSICO - O direito potestativo de resilir o contrato de trabalho encontra limites nas demais normas componentes do ordenamento jurídico, que formando um todo, exigem interpretação harmônica. Havendo prova de que o empregado foi dispensado apenas por ser deficiente físico, não importando a debilidade em redução da capacidade laborativa, configurada está a despedida abusiva, com violação dos artigos 1º, III e IV 5º, "caput" e XLI 7º, XXXI 37, "caput" 170, "caput" e 193 todos da Constituição Federal de 1988 além do artigo 9º da CLT - Há abuso de direito por seu exercício sem legítimo interesse e em desacordo com sua destinação social - Teoria Objetivista. O dano daí decorrente - moral - deve ser ressarcido, sendo a Justiça do Trabalho competente para apreciar o feito." (TRT 9ª R. - RO 9.136/93 - Ac. 1ª T. 17.351/94 - Rel. Juiz Santino Gonçalves - DJPR 14.10.1994)

"ESTABILIDADE PROVISÓRIA - DISPENSA - Recurso ordinário (abuso de direito) - caracteriza-se o abuso de direito quando o empregado é demitido sem justa causa às vésperas de sua inscrição como candidato a cargo eletivo sindical, conhecida sua liderança no ambiente de trabalho. Do que resulta ineficaz o ato resilitivo porque destinado a elidir a estabilidade provisória do art. 543, parágrafo 3º da CLT. recurso empresarial improvido por maioria." (TRT 1ª R. - RO 01997/89 - 3ª T. - Rel. Juiz Roberto Davis - DORJ 08.11.1990)

Na situação dos autos, o que se constata é que, ainda que não tenha havido afastamento do trabalho por período superior a 15 dias, reconhecido que, quando da despedida, estava o autor incapacitado para o exercício de suas atividades laborativas habituais, não havendo a ré tomado a iniciativa de comprovar, por qualquer indício, o critério de escolha do autor para a despedida coletiva, chega-se à conclusão de que a despedida teve cunho discriminatório em razão do seu estado de saúde, sendo, no sentido acima mencionado, abusiva.

Num tal contexto, em que estão em conflito direitos colidentes, privilegiar-se o direito de livre rescisão contratual significaria, in concreto, um menoscabo de tal forma desproporcional aos direitos à saúde, ao trabalho, à valorização social do trabalho e, em suma, à vida digna do trabalhador, aqui clara e concretamente atingidos, que aquele primeiro deve ceder a estes últimos. Na lição de Edilsom Pereira Farias, reportando-se à lei de colisão de Alexy, "a afetação de um direito só é justificável pelo grau de importância de satisfação de outro direito oposto".

É precisamente essa relação de proporcionalidade que vem observando a jurisprudência ao determinar a reintegração de empregado soropositivo para HIV:

REINTEGRAÇÃO - EMPREGADO PORTADOR DE AIDS - RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA - Como partícipe de sua comunidade e dela refletindo sucessos e insucessos, ganhos e perdas, segurança e risco, saúde e doença, a empresa atualmente já assimila o dever de colaborar na luta que amplamente se trava contra a AIDS e, através de suas lideranças, convenciona condições coletivas em que se exclui a exigência de teste HIV por ocasião da admissão no emprego ou na vigência do contrato, e veda a demissão arbitrária do empregado que tenha contraído o vírus, assim entendida a despedida que não esteja respaldada em motivo econômico, disciplinar, técnico ou financeiro. E isso sob o fundamento de que a questão envolve a vulnerabilidade da saúde pública, não podendo a categoria econômica furtar-se à responsabilidade social que inegavelmente detém. Além do mais, a inviolabilidade do direito à vida está edificada em preceito basilar (artigo 5º, caput, da Constituição Federal). (TRT 2ª R. - RO 20000175697 - (20000396782) - 8ª T. - Relª Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva - DOESP 29.08.2000)

Com maior razão se há de entender assim, quando o descompromisso e falta de solidariedade do empregador se dá em função de doença que, embora não oriunda do trabalho, é agravada pelo fato de o empregador ter descumprido determinação de seu próprio departamento médico para a reabilitação profissional e mudança de função.

Desta forma, quer se olhe para os efeitos do ato patronal, à luz do princípio da proporcionalidade, quer se olhe para a conduta tomada em si, maculada pelo caráter discriminatório, avulta a antijuridicidade da despedida da autora.

Quanto à discriminação, há de se ter em conta que não é um ato único de um agente isolado com um motivo consciente absoluto, mas um processo de múltiplas determinações associadas cujo resultado é o menoscabo discriminatório.

Em excelente estudo a respeito da discriminação em razão de LER/DORT, Maria Elizabeth Antunes Lima observa que se trata de um "esforço claramente ideológico, no sentido de mascarar o nexo dessas doenças com certas atividades profissionais, através da tentativa explícita de culpabilizar o próprio doente e de desviar a discussão das verdadeiras causas: as transformações impostas ao mundo do trabalho, no decorrer dos últimos anos", desvio este que se torna "bastante providencial para as empresas cujos processos de trabalho são patogênicos".