Trabalhador sem concurso público não pode ser reenquadrado

Na administração pública, o preenchimento dos cargos existentes não se dá como na iniciativa privada que não carece do requisito “concurso público”. Sua exigência decorre de preceito constitucional, com o teor seguinte:

“Inciso II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98).

“§ 2º – A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei” (CF-88, artigo 37, II e § 2º).

Os doutrinadores defendem que o enquadramento funcional deve decorrer da existência de cargo criado por lei e aprovação em concurso público de prova ou de prova de títulos. Não cabe ao Poder Judiciário deferir o enquadramento sem o atendimento desses requisitos, sob pena de afrontar-se a lei constitucional.

Por outro lado, também não se pode dar guarida ao enriquecimento sem causa por parte da administração pública que já se beneficiou do trabalho executado pelo trabalhador, em desvio de função.

O Tribunal Superior do Trabalho sedimentou entendimento para as situações em que os regionais tenham por ventura reconhecido o direito ao enquadramento funcional. Sem a observância, eles deferem ao trabalhador em desvio de função o direito ao recebimento das diferenças salariais resultantes desse desvio.

Como se observa da Orientação Jurisprudencial nº 125 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais: “O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas”.

Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho divulgou em seu site notícia de decisão neste mesmo sentido. O TST reforma decisão do TRT-PR, afastando o reenquadramento deferido para deferir ao trabalhador apenas as respectivas diferenças salariais existentes entre o que recebeu e o valor devido pelo desvio de função.

O TST examinou a situação de um empregado contratado como operador de microcomputador pela Empresa Paranaense de Assistência Técnica e Extensão Rural do Estado do Paraná (Emater). Sem concurso público, mas submetido a exame seletivo, o empregado passou a exercer o cargo de analista de sistemas, sem o recebimento dos direitos e vantagens da nova função.

O suporte legal para esta forma de decisão decorre da própria garantia assegurada pelo artigo 37, § 6º da CF. O dispositivo adota o princípio legal da responsabilidade objetiva do Estado por atos praticados por seus agentes no exercício de cargo público. Também adota a aplicação do princípio contrário ao enriquecimento ilícito, repudiado por nossa legislação ordinária e por nossa Carta Política vigente: “O alcance respectivo há de ser perquirido considerada a garantia constitucional implícita vedadora do enriquecimento sem causa (STF – AG 182.458-1 (AgRg) – 2ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 16.05.1997).

O próprio artigo 158 do Código Civil em vigor é claro ao dispor: “Anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao Estado em que antes dele se achavam e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”.