Conheça estudos sobre a exceção de Pré-Executividade

Ademais, muito equilibrado – e, por isso mesmo, difícil de ser combatido – o argumento de Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, abaixo transcrito:

“Os adversários à tese da objeção de pré-executividade têm, de modo geral, advertido quanto aos perigos das distorções passíveis de serem causadas pelo uso indiscriminado desta figura. Este argumento, todavia, não basta para recusar a objeção de pré-executividade, já que, às vezes, através dela se veicula afirmação no sentido de que a execução não seria admissível por motivos verificáveis em exame da própria inicial da execução e de documentos que lhe foram anexados. Evidente, evidentissimamente, que, quando todos os elementos de que o magistrado necessita para se aperceber de que se trata de execução inviável constam dos autos, o perigo de se tranformar o processo de execução em processo de conhecimento, deformando-o, portanto, praticamente não existe”.(34)

Não há motivos, portanto, para não se admitir e/ou ter receio da utilização da exceção de pré-executividade.

No que tange a denominação adequada ao instituto que estamos a examinar, lavra acesa controvérsia entre os que sobre o mesmo discorrem; porém, procurando respeitar os limites que nos foram impostos, tentaremos enfrentar a questão.

O primeiro ponto a abordar trata da relevância, maior ou menor, da correta denominação.

O grande José Carlos Barbosa Moreira, em artigo intitulado “Exceção de Pré-Executividade: Uma denominação Infeliz”, após combatê-la, conclui esse seu trabalho com as seguintes e candentes palavras:

“Exceção de pré-executividade ‘é expressão, para dizer o menos, gritantemente inadequada. Está claro que o ponto não interessará a quem não dê importância à terminologia – a quem suponha, digamos, que em geometria tanto faz chamar triângulo ou pentágono ao polígono de três lados, e que em anatomia dá na mesma atribuir ao fígado a denominação própria ou a de cérebro… Mas – digamos com franqueza – tampouco interessará muito o que esses pensem ou deixem de pensar'”(35). Teria sido um tanto quanto rigoroso o preclaro processualista?

O magistrado Marcos Valls Feu Rosa, após concluir que a “denominada ‘exceção de pré-executividade’, portanto, não é nem ‘exceção’, nem ‘pré’, nem ‘ de executividade'”(36), arremata:

“Aliás, de questionável interesse é a busca pela correta denominação da argüição da ausência dos requisitos da execução, pois é a mesma uma figura abstrata, que, eventualmente, se concretiza numa petição…”(37)

Também para Ricardo Amin Abrahão Nacle, eminente professor e advogado, o nomen juris dado ao instituto não tem um peso tão decisivo assim. São suas as seguintes palavras:

“Não obstante o nome conferido à uma determinada entidade jurídica ser de somenos importância para identificar a sua natureza,…”(38)

Percuciente observação a do insigne Luís Peixoto de Siqueira Filho, no sentido de que:

“… a exceção de pré-executividade já foi designada de exceção pré-processual, oposição pré-processual, oposição processual, objeção executiva, ou simplesmente de argüição de nulidade no processo de execução.

Não obstante toda esta discussão, o que importa realmente é depreender-se o conceito e a natureza jurídica da exceção da pré-executividade. Isto ocorrendo, pouco importará que o rigor técnico desaconselhe esta ou aquela denominação. Afinal, se existe algo que tenha possibilitado o estudo da questão, é a existência de uma denominação específica.

Com certeza, não importará mesmo como se chame a exceção de pré- executividade, se for bem conhecida a sua essência”.(39)

Diante das argumentações e ensinamentos retro-transcritos, entendemos – suma ousadia – que a denominação do instituto que estamos a examinar não tem, realmente, uma importância maior e definitiva, o que não significa declarado desapego à técnica e a relevância de uma definição, eis que se não desconhece que a mesma “é um conceito complexo ou uma locução que expõe o que uma coisa é ou o que significa um nome”(40), ou seja, como ensina o saudoso professor Edmundo Dantés do Nascimento:

“Seria impossível estudar Direito sem que se soubesse o que é posse, propriedade, parentesco, etc. O conjunto de termos técnicos pertencentes ao Direito denomina-se terminologia jurídica. Se para estudar Direito é preciso saber a significação de seus termos, necessário será delimitar a extensão deles, para distinguí-los, pois se assim não o fizermos haveremos de confundir um com o outro, v.g., prescrição, decadência, preclusão, etc. Essa forma de proceder é a única que possibilita o estudo do Direito, ou de qualquer outra ciência”.(41)

Assim, estamos em que a denominação é importante, pois ela se liga a definição do objeto em estudo mas, desde que, embora aquela não seja a mais apropriada, se permita, com esta, seja apreendido e compreendido o que se quer significar com a denominação, siga-se em frente, eis que não se perdeu o objetivo pretendido. Dito por outras palavras, a denominação é importante, na medida em que, a definição a ela ligada sirva e não prejudique, o entendimento do que seja o que se está a designar.

Desse modo se, por alguma das denominações já referidas por Siqueira Filho, suso-reproduzidas, se captar, em sua plenitude, o que se quer significar com a mesma, tudo bem, sendo inútil prosseguir numa discussão que, a partir de então, pode até se tornar estéril.

Acresça-se que a importância da denominação, especificamente na situação em exame, é tanto menor quando se sabe que depende ela, diretamente, do que se entende possível argüir por seu intermédio, quais as matérias que podem ser agitadas diretamente no próprio processo de execução; daí porque, com pena de mestre, afirmou o desembargador e professor Araken de Assis: …”A questão terminológica, a par de secundária, se atrela intimamente à dimensão do seu conteúdo…(42)

Realmente, pois, quem se posiciona no sentido de ser correta a denominação “objeção de pré-executividade”, assim o faz por entender que “seu objeto é matéria de ordem pública decretável ex officio pelo juiz e, por isso mesmo, insuscetível de preclusão”(43) e/ou porque vê incongruência na designação exceção de pré-executividade, como, v.g., quanto a esta última situação, Haroldo Pabst, “verbis”:

“A denominação desse ato processual não parece muito adequada: exceção, sim, eis que excepcionar significa reduzir ou eliminar o pedido do autor, mas exceção de pré-executividade contém em si uma incongruência. O processo começa com a petição inicial protocolada e a petição inicial do processo de execução devidamente protocolada dá início ao processo. Quando o executado é citado já há execução em curso, por isso parece razoável a conclusão de que a exceção em tela não precede a execução. Toda providência judicial tomada pelo pretenso devedor antes do processo de execução, contra o título, só pode ser uma ação judicial, em que ele investe contra o crédito em si ou contra a executividade de um título que já existe mas que ainda não foi levado à execução”.(44)

Interessante, à essa altura, lembrar precisa colocação feita pelo culto juiz Samuel Corrêa Leite, no sentido de que:

“…o termo objeção relaciona-se com fatos extintivos ou impeditivos não inseridos na exceção substancial.

Isto porque os fatos extintivos ou impeditivos do prosseguimento do processo e, por conseguinte, o seu desenvolvimento válido e regular, desde que possam ser conhecidos de ofício pelo juiz, constituem-se em objeção” (45)

Mas, a denominação “exceção de pré-executividade” tem defensores, de escol e com consistentes argumentos, o que se pode inferir lendo-se a passagem infra-transcrita, de Alberto Camiña Moreira:

“Com a devida vênia constitui equívoco apanhar o termo exceção, como utilizado pelo Código de Processo Civil, para não admití-lo na expressão ‘exceção de pré-executividade’, pois, obviamente, os significados são distintos. Exceção de pré-executividade não significa defesa indireta contra o órgão julgador.

A palavra pré-executividade (formada pelo prefixo latino pré mais o substantivo executividade, que por sua vez vem de executivo {adjetivo} mais o sufixo dade) pretende significar a possibilidade de dedução da exceção antes mesmo do início da atividade executória, que se abre, verdadeiramente, segundo Plugliati, com a penhora.

Pré-executividade não significa, por evidente, pré-processo de execução, o que representaria atividade extrajudicial, mas sim possibilidade de defesa antes da penhora, antes do gravame, antes da constrição, antes, enfim, dos atos marcantemente executivos. Esse o significado da expressão”. (46)

Parece que o “punctum saliens”, para estabelecer se correto ou não o emprego da expressão “exceção de pré-executividade”, não está tanto no prefixo “pré”, embora se veja reservas quanto ao seu uso, mas sim no vocábulo “exceção”, face ao que pelo mesmo se entende e/ou para o que se destina, na sistemática do vigente Código de Processo Civil, a saber, uma das possíveis formas de defesa, cabendo à parte a iniciativa de dela se utilizar, pena de preclusão, ao reverso do que se dá com a objeção que, como suso-mencionado, diz respeito a matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício pelo juiz. (47)(48) (49)

Todavia, se se considerar a palavra “exceção”, em seu sentido mais amplo, como qualquer defesa (50)(51), e lembrando sempre que o grande Pontes de Miranda, ao tratar do tema ora ventilado, empregou-a, certamente mais palatável se tornará a sua utilização; daí, a consistência e o interesse da conclusão a que chegou a culta Rosalina P.C. Rodrigues Pereira:

“De fato, a expressão ‘exceção’ não se coaduna com a sistemática do Código, que restringe a concessão desse tipo de tutela apenas à defesa dilatória contra o processo. No entanto, a se adotar o sentido amplo da palavra ‘exceção’ como toda defesa que deva ser argüida pela parte, na forma como inicialmente foi usada por Pontes de Miranda, adequado o referido termo, que, ademais, já se consagrou na prática forense, estando consolidado pela doutrina e jurisprudência pátrias, sendo de questionável vantagem a mudança de nome”. (52)

Estamos em que correto o posicionamento retro, não só pelo que nele se afirma, mas também por acreditar que limitada e insuficiente a expressão “objeção de pré-executividade”, na medida em que não apenas matérias de ordem pública, decretáveis de ofício pelo juiz, podem ser levantadas no próprio processo de execução.

Sentimos que, em realidade, também podem ser agitadas em sede de exceção de pré-executividade matérias que, para serem conhecidas, dependem de iniciativa da parte, sendo o critério e/ou elemento autorizador para que possa ser esgrimida, além, obviamente, da existência de vício ou extinção da obrigação, a possibilidade de pronta demonstração do que se alega, sem precisão de alargada atividade probatória; essa, aliás, a senda indicada por Sérgio Shimura, de forma irrespondível:

“Alguns temas, por estarem no campo da disponibilidade do direito, não podem ser reconhecidos pelo juiz sem que haja invocação do devedor (ex.: prescrição, pagamento, compensação, novação etc.). Mas se estiverem provados de forma límpida, irretorquível, contastável prima facie, sendo de todo imprescindível qualquer incidente probatório (prova pericial, testemunhal, depoimento pessoal etc.), aí então se mostra fértil o terreno para o oferecimento da exceção de pré-executividade”. (53)

Aliás, para o ilustre processualista Shimura, não há incompatibilidade entre as expressões “objeção de pré-executividade” e “exceção de pré-executividade”, estas podendo ser utilizadas nas situações que vimos de referir e, aquelas, quanto as “matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, isto é, matérias de ordem pública (pressupostos processuais e condições da ação)” (54), ou seja, cada qual conta com um campo próprio e inconfundível, de existência e validade, ficando, ainda, reservadas aos embargos do devedor as “matérias que devem ser alegadas pela parte, cuja comprovação exige dilação probatória”(55). Não há dúvida que, a par de interessante, muito prática e consistente a divisão feita, a qual, inclusive, deixa patente que “in casu”, a denominação não tem decisiva importância e depende do que se pretende e/ou quer ver abrangido, como matéria que pode ser agitada no próprio processo de execução, o que, aliás, já procuramos salientar nas linhas transatas.

A já mencionada professora Rosalina P.C. Rodrigues Pereira, em parágrafo substancioso, demonstra seguir o mesmo caminho, confira-se:

“Admite-se a exceção da pré-executividade, no entanto, não apenas quando se tratar de matérias de ordem pública, mas toda vez que houver vício no título executivo, vício este que possa ser demonstrado sem necessidade de dilação probatória (v.g., pagamento, falsidade de assinatura, prescrição, erro de cálculo)”. (56)

Em trecho de elevado teor jurídico e muito esclarecedor, pontifica Ricardo Amin Abrahão Nacle, existir “a possibilidade da ausência das condições da ação ou dos pressupostos processuais ser deduzida no próprio processo executivo, através da objeção do executado. Todavia, é iniludível que, não só estas matérias que podem acarretar a extinção do processo executivo, daí porque falarmos na exceção do executado, através da qual, matérias que, mesmo desprovidas de jaez público, não sendo, desta forma, reconhecíveis de ofício, contaminam a pretensão executiva (v.g., prescrição, pagamento, compensação, novação, dentre outras). E, nestas hipóteses, as idéias lançadas anteriormente, referentes à perceptibilidade de plano da suposta vicissitude que permeia o processo executivo, permanecem intactas. Tirante a prescrição que, por óbvio, é reconhecida pela simples análise do título executivo, as demais matérias (pagamento, compensação, novação), com idêntica obviedade, só serão atestadas através de prova documental trazida pelo devedor, quando da exceção de pré-executividade, prova esta límpida, irretorquível, de sorte a permitir ao juiz constatar, de forma hialina, sem qualquer outra modalidade de prova, a existência da matéria apontada”. (57)

O ilustre e competente Araken de Assis, no artigo já mencionado, observa, de maneira muito percuciente, que:

“…Aceitas exceções substantivas, de ordinário vedadas ao conhecimento ex officio do órgão judiciário, compromete-se a identificação da falta de iniciativa oficial como elemento comum dos assuntos resolvidos pela via da exceção. Examinando melhor a casuística do assunto, porém, se descobrirá um traço constante: o caráter restrito da prova admissível na exceção”. (58)

Conquanto examinado a utilização da exceção de pré-executividade “no campo específico da execução fiscal”, possível a generalização, para outros processos, da seguinte afirmação do preclaro juiz Carlos Henrique Abrão: “Convém mencionar que a prova essencial a amparar o pomo da discussão é básica e indesmentivelmente de formato documental…” (59)

Justamente em razão da necessidade de que seja produzida, prima facie, a prova do que se alega na exceção de pré-executividade, é que alguns enxergam alguma semelhança e/ou proximidade entre a cognição nela possível, com a que se dá em sede de mandado de segurança e, acreditamos, estão enxergando bem os que assim vêem, mesmo porque, a não ser assim, estar-se-á optando por uma dilação probatória que, a rigor, não tem como ser realizada em sede de exceção de pré-executividade.

Para Nelson Rodrigues Netto, a “técnica de cognição na exceção de pré-executividade assemelha-se à exercida no processo de mandado de segurança, com a produção de prova pré-constituída para demonstração do direito líquido e certo. Não há espaço para dilação probatória, além dos documentos que são acostados à inicial”. (60)

O renomado Olavo de Oliveira Neto, de sua parte, afirma estar “obrigado o executado, porém, a juntar todos os documentos que comprovem de plano seu direito, sob pena do imediato indeferimento do pedido, já que a prova deve ser, assim como no mandado de segurança, pré-constituída”. (61)

Uma derradeira palavra, para registrar que a exceção de pré-executividade pode, também, ser agitada, em sede de processo do trabalho, o que tanto a doutrina, com a jurisprudência trabalhistas reconhecem, havendo, como natural, uma ou outra restrição e/ou modo dever algo diferente, quanto ao seu âmbito e/ou extensão, nesse tipo de processo; à guisa de exemplo, pode-se citar uma das conclusões a que chegou o estimado mestre baiano, José Augusto Rodrigues Pinto, em estudo que fez sobre o assunto que ora nos ocupa, a saber:

“6. A concepção da pré-executividade e a admissão da providência que autoriza – defesa do devedor sem constrição patrimonial – são aplicáveis ao processo do trabalho “.(62)

Também o grande Manoel Antonio Teixeira Filho concorda com a utilização da exceção de pré-executividade, entendendo que “nada obsta a que o processo do trabalho, sem renunciar a seus princípios ideológicos e à sua finalidade, admita, em situações verdadeiramente extraordinárias, independentemente de embargos – e, em conseqüência, de garantia patrimonial do juízo -, alegações de…..É elementar que essas alegações deverão ser cabalmente comprovadas, desde logo, sob pena de o uso da exceção de pré-executividade, contravindo as razões de sua concepção doutrinal, converter-se em expediente artificioso do devedor para evitar a penhora de seus bens”.(63)

E assim é porque, como acentuado por Gilberto Stürmer, “a visão protecionista desta área do direito não obsta o direito à discordância, por parte do executado, de um ‘título executivo’ nulo ou inexistente”(64), o que parece irrespondível porquanto, ainda que em menor escala e/ou tendo probabilidade mais reduzida de acontecer, não é algo absolutamente impossível de se verificar, o pretender-se dar início à uma execução trabalhista com título, por algum motivo, nulo ou inexistente.

Por óbvio, muito mais pode ser falado com referência ao tema que, muito modestamente, abordamos, mas, limitações, como as pessoais, de tempo e de espaço, obrigam-nos a encerrar a exposição, o que fazemos lembrando profunda observação de José Roberto dos Santos Bedaque, no sentido de que “A principal missão do processualista é buscar alternativas que favoreçam a resolução dos conflitos”.(65)

Notas de Rodapé

1 – in “A Reforma do Código de Processo Civil”, Malheiros Editores, 1995, pág. 20.

65 – in “Direito e Processo – Influência do Direito Material sobre o Processo”, Malheiros Editores, 2ª Edição, pág. 43.