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Operação resgate

Transbrasil quer receber R$ 400 mi de ICMS pagos indevidamente

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Quanto ao aspecto subjetivo do crédito, os juros podem ser de três espécies: remuneratórios, compensatórios ou moratórios. Remuneratórios são aqueles decorrentes da convenção, da lei ou da sentença, a título de rendimento do capital ou do bem do credor utilizado pelo devedor. Compensatórios são os devidos para indenizar os danos ocasionados pelo devedor no caso de apropriação compulsória de bens do credor. Moratórios são os decorrentes do atraso culposo do devedor...

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O CTN omitiu-se quanto à incidência de juros compensatórios na hipótese de repetição de indébito tributário, estipulando tão somente, em favor do sujeito passivo, juros moratórios contados a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória (art. 167), á taxa de 1% ao mês (art. 161, §1º).

Já em favor da Fazenda Pública determinou em lastimável confusão terminológica, a incidência de juros moratórios (quando, na verdade, são compensatórios) sobre o crédito não pago pelo sujeito passivo, a partir do seu vencimento, na mesma taxa de 1% acima referida.

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A disparidade de tratamento era, pois, substancial, tornando-se insustentável, principalmente diante da isonomia (CF, art. 5º) Exige tal princípio paridade absoluta de tratamento na relação jurídico tributária entre os sujeitos ativo e passivo.

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Ora, enquanto o primeiro ente sempre cobrou seus débitos com juros mensais após o seu vencimento, hoje à taxa de mercado (Selic), o segundo auferia modestos juros de 1% ao mês apenas a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória, e nada - absolutamente nada -, pelo tempo em que a Fazenda Pública usufruiu indevidamente do seu dinheiro.

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Mas não é só o princípio isonômico que conflita tal desigualdade de tratamento. Atrita, ademais, com toda a principologia constitucional que versa sobre a matéria, a saber:

- da justa indenização (art. 5º XXIV) (...)

- a do due process of law (art. 5º, LV) (...)

- a da igualdade do tratamento tributário em situação equivalente (art. 150, inc. II) (...)

- a da moralidade dos atos da administração pública (art. 37)

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(in 'A Incidência da Taxa Selic como Juros na Compensação ou Restituição do Indébito Tributário' - in Revista Dialética de Direito Tributário: São Paulo. Editora Dialética. Volume 43. Abril/1999. Pág. 8 e segs.- destacamos)

Ora é certo que os juros compensatórios são efetivamente cobrados pelo Fisco quando há atraso do contribuinte no cumprimento da obrigação tributária, pois incidem desde a data de vencimento do débito, uma vez que o Fisco aplica tais juros, com natureza nitidamente compensatória, sob a alcunha de juros moratórios, nos casos de pagamento de débitos tributários em atraso, sem que haja qualquer lançamento administrativo ou determinação judicial.

"Art. 39 - A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subsequentes.

(...)

§ 4º - A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada."

Diante de todo o exposto, restou comprovado que :

Preliminarmente, sobre os créditos pretendidos pela Autora não há que se falar em preclusão, tendo em vista que o prazo prescricional dos tributos sujeitos à homologação é de 10 (dez) anos, sendo que a contagem do prazo para a propositura da medida necessária visando sua restituição e de 5 (cinco) anos, contados da data em que se declarou, de forma definitiva, a inconstitucionalidade do tributo pago indevidamente;

Outrossim, em razão da Notificação Judicial proposta pela Autora em 13/12/1996, nos termos dos inciso I e II do artigo 174, do Código Tributário Nacional, interrompeu-se a contagem do prazo prescricional para a propositura de ação de cobrança do crédito tributário da Autora;

É plena e indiscutível a legitimidade da Autora para requerer a restituição do ICMS pago indevidamente sobre suas operações tendo em vista que em nenhum momento repassou o seu custo ao consumidor final, in casu seus passageiros, arcando sozinha com o ônus do tributo;

Em razão do julgamento da ADIN nº 1.089/DF, todos os recolhimentos feitos pela Autora de ICMS sobre seus serviços de transporte aéreo em razão do Convênio ICMS nº 66/88 se tornaram indevidos, sendo passível de serem restituídos à luz do artigo 165 do Código Tributário Nacional; e

Os créditos da Autora deverão ser corrigidos monetariamente por índices que refletiram efetivamente a inflação ocorrida no período dos recolhimentos, incluídos os expurgos inflacionários decorrentes do Plano Verão (jan/89 42,71%), Collor I (mar/90 84,32, abril/90 44,80 e maio/90 2,49%), Collor II (fev/91 21,87%) e do Plano Real (julho/94 37,44%, ago/94 5,32%), bem como seja acrescidas de juros moratórios e compensatórios, calculados em 1% ao mês desde a data de cada pagamento, bem como a partir de janeiro de 1996, seja aplicada a Taxa SELIC como forma de cômputo dos juros e da correção monetária;

seja determinada a citação da Fazenda do Estado de São Paulo, para, querendo, contestar a presente, aduzindo as razões de fato e de direito que reputar cabíveis;

seja, ao final, julgado PROCEDENTE o pedido da ação, para CONDENAR a Ré à restituição das quantias pagas indevidamentes pela Autora à título de ICMS sobre seus serviços de transporte aéreo - conforme documentação em anexo - em razão do julgamento do Excelso Pretório na ADIN nº 1.089/DF, corrigidos monetariamente e acrescidas de juros moratórios e compensatórios nos moldes acima expostos;

seja, ainda, condenada a Fazenda do Estado de São Paulo a responder pelo importe das custas, honorários e demais cominações inerentes à sucumbência.

Dá-se à causa, para efeitos fiscais e de alçada, o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

Estes os termos em que, protestando por provar o alegado através de todos os meios de prova em Direito admitidos, especialmente mediante prova documental, e dando à presente o valor de R$ (...), bem como requerendo que as intimações sejam realizadas tão somente em nome dos advogados ROBERTO TEIXEIRA (OAB/SP nº 22.823), VALESKA TEIXEIRA (OAB/SP nº 153.720) e GABRIELA ZANCANER BRUNINI (OAB/SP nº 172.632).

ROBERTO TEIXEIRA

OAB/SP Nº 22.823

VALESKA TEIXEIRA

OAB/SP Nº 153.720

GABRIELA ZANCANER BRUNINI

OAB/SP Nº 172.632

Revista Consultor Jurídico, 1 de julho de 2002, 19h40

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