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Operação resgate

Transbrasil quer receber R$ 400 mi de ICMS pagos indevidamente

Em razão disto, todos os recolhimentos efetuados à título de ICMS decorrentes de prestação de serviços de transporte aéreo, desde a edição e ratificação do Convênio ICMS 66/88, foram corretamente reconhecidos como indevidos, sendo passíveis de serem restituídos àqueles que estiveram sujeitos a cobrança de tal imposto, como é o caso da Autora.

Assim sendo e ainda nos termos do artigo 165, I do Código Tributário Nacional, serve a presente para requerer a repetição dos valores pagos indevidamente pela Autora à título de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aéreo, baseando seu pedido na procedência in totum da ADIN 1089/DF, já transitada em julgado, conforme certidão anexa (doc. nº 05) pelas razões abaixo aduzidas.

Preliminarmente

i - Da Inocorrência da Prescrição

NÃO HÁ QUE SE COGITAR, NEM DE FORMA REMOTA, A PRESCRIÇÃO, do direito de pleitear a restituição da totalidade dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aéreo desde o mês de competência junho de 1989 até abril de 1994. Vejamos.

I.1- Da Inocorrência de Prescrição do Direito da presente Ação de Repetição de Indébito

Sobre o tema, temos que o prazo prescricional para a propositura de ação visando a repetição do montante pago indevidamente é de 5 (cinco) anos, tendo início a partir da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Essa assertiva tem por fundamento o pronunciamento da C. 1ª Turma, do E. STJ que, ao apreciar o REsp. nº 116884/PR, cujo Relator foi o Exmo. Ministro Garcia Vieira, decidiu que a contagem do prazo prescricional tem por termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei que fundamentou o gravame, conforme se verifica da ementa abaixo citada:

"COMPENSAÇÃO - PIS - DECADÊNCIA - PRESCRIÇÃO

O prazo decadencial começa a correr após decorridos 05 anos da ocorrência do fato gerador, somados mais 05.

O prazo prescricional tem por termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da lei em que se fundamentou o gravame.

Recentes decisões da Egrégia Primeira Seção firmaram entendimento no sentido de admitir a compensação. (...)"

(REsp nº 116.884/PR, proc. 96.0079524-0, DJ 09/03/98, pág. 16) (g.n.)

No mesmo sentido temos a seguinte decisão:

"COMPENSAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE - RE 116.77-9-RS - LEI Nº 7.787/1989 - PRESCRIÇÃO - CORREÇÃO

O C. STF no RE 166.772-9/RS, declarou a inconstitucionalidade das expressões avulsos, autônomos e administradores", do artigo 3º, da Lei nº 7.787/89, já suspensas pelo Senado Federal. O crédito é líquido e certo, permitida a compensação. O prazo prescricional só tem início a partir da decisão da excelsa corte. Neste caso não ocorreram prescrição nem decadência.

Reconhecido o crédito, deve ser devolvido com correção.

Recurso improvido "

(REsp nº 132.438/SC; Proc. nº 97.0034584-0; DJ 01/12/97; pag. 62674) (g.n.)

Os julgados retro são plenamente aplicáveis ao caso dos autos, tendo em vista que a ADIN nº 1.089/DF, que excluiu "sem redução do texto, a compreensão das palavras 'serviços de transportes interestadual e intermunicipal' a navegação aérea" do campo de incidência do ICMS, foi decidida em 12 de setembro de 1996 e publicada em 27 de junho de 1997. Assim, a AUTORA tem a partir da referida data 5 (cinco) anos para requerer a restituição do montante pago indevidamente a tal título.

Isto porque, foi a decisão proferida na ADIN nº 1.089/DF publicada em 27 de junho de 1997, que tornou erga omnes a declaração de inconstitucionalidade da referida exação, extirpando de nosso ordenamento jurídico o dispositivo legal acima referido.

E sem prejuízo dessa discussão, salientamos que a Autora, no intuito de garantir seu direito ao crédito ora pretendido, ingressou com Notificação Judicial (doc. nº 06) em 13 de dezembro de 1996, para cumprimento do disposto no artigo 174, inciso I e II do Código Tributário Nacional. Vejamos:

"Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

II - pelo protesto judicial."

Assim, com a efetivação da citação da Notificação, interrompeu-se, pois, a contagem do prazo para a propositura da medida competente para a restituição do crédito tributário da Autora.

Portanto, resta inquestionável a inocorrência da prescrição do direito da Autora de pleitear os créditos de ICMS objeto da presente, visto que sua contagem inicia-se, somente, a partir da data da publicação do acórdão proferido nos autos da ADIN nº 1.089/DF, ou seja 27 de junho de 1997.

Revista Consultor Jurídico, 1 de julho de 2002, 19h40

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