O estelionato cometido por alguém sem antecedentes criminais e que recebeu como pena mais de um ano de reclusão, além de multa, não pode ser enquadrado como crime de menor potencial penal. Esse foi o entendimento unânime da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar recurso especial de uma ré primária acusada de estelionato.

Em abril de 1997, Jonis Jacinto, Marcelo Garcia e Márcia Rita de Oliveira adquiriram mercadorias de R$ 621,00 e R$ 112,20, nas lojas OFF e Korum Calçados. De acordo com as denúncias, assim que a balconista de uma das lojas viu a assinatura no cheque, percebeu tratar-se de uma fraude.

A funcionária comunicou o segurança do shopping e telefonou ao banco para confirmar as suspeitas do talonário furtado. Antes que se afastassem da loja, os três foram abordados e entregaram as mercadorias. Foi apresentada denúncia contra Jonis, Marcelo e Márcia Rita, mas eles afirmaram não conhecer a origem criminosa do cheque.

O Ministério Público de São Paulo moveu uma ação penal para apurar a prática do crime de estelionato. A defesa dos acusados alegou fragilidade da prova. O juízo de 1º grau julgou a ação procedente e condenou cada um a um ano e dois meses de reclusão, além de pagamento de onze dias-multa.

Inconformada com a sentença, Márcia Rita de Oliveira pediu sua absolvição ao Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Ela alegou não ter participado da compra com o cheque de R$ 112,20. A ré sustentou também que o delito não havia se consolidado com o outro cheque, de R$ 621,00.

O Tribunal determinou a conversão do julgamento em diligência, para examinar a suspensão condicional do processo, já que Márcia Rita é ré primária e não tem antecedentes criminais.

O Ministério Público de São Paulo recorreu ao STJ com o argumento de que "não faz jus ao benefício da suspensão processual o paciente denunciado por concurso de crimes, quando a soma das penas mínimas, quer através do concurso material, quer formal, ultrapasse o lapso de um ano".

Assim, o MP-SP pediu a reforma da decisão pretendendo o retorno do processo ao Tribunal para o julgamento do mérito da apelação. A 6ª Turma do STJ acatou o recurso do MP, porque entendeu que o crime cometido por Márcia Rita não se enquadra como infração de menor potencial penal.

De acordo com o relator, ministro Fernando Gonçalves, no cálculo da pena mínima, leva-se em consideração o somatório final. "Superado o limite de um ano, seja em virtude de concurso material, concurso formal ou crime continuado, não terá lugar a suspensão condicional do processo", afirmou.

"Já agora é válido relembrar que o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo estampado no artigo 61 da Lei 9009/95 considerava a cominação de pena máxima não superior a um ano; enquanto a Lei 10259/98 derroga aquela que leva em conta a previsão de pena máxima não superior a dois anos ou multa", destacou o ministro Fontes de Alencar, em seu voto-vista.

Resp: 261.371