STJ tem admitido liberdade provisória em crime hediondo

A Constituição brasileira de 1988 (art. 5º, inc. XLIII) mandou que o legislador considerasse como crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a tortura, o terrorismo, o tráfico de drogas e os crimes definidos como hediondos. Mas do legislador ordinário, ao cuidar do tema pela primeira vez (Lei 8.082/90), avançou o sinal dado pela Constituição e impôs na lei outras proibições e restrições. Proibiu, por exemplo, a liberdade provisória, que consiste na possibilidade de o juiz liberar o preso em flagrante (enquanto o processo está em andamento), desde que ele não ofereça perigo concreto para a sociedade.

O Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, vem decidindo que a proibição da lei é constitucional e válida (cf., por exemplo, HC 79.814-SP, rel. Nelson Jobim). Os demais juízes do país, em geral, têm acompanhado esse entendimento e aplicado a lei em sua literalidade.

Surpreendentemente, nos últimos meses, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (várias vezes) decidiu o seguinte: o fato de tratar-se de crime hediondo, por si só, não impede a liberdade provisória, desde que ausentes os requisitos da prisão preventiva (garantia da ordem pública etc.) (cf. STJ, HC 18.832-MG, Fernando Gonçalves, DJU de 04.03.02, p. 301, j. 07.02.02). No mesmo sentido: STJ, HC 18.635-DF, Fernando Gonçalves, DJU de 25.03.02, p. 311, j. 05.03.02; STJ, HC 14.119-SP, Hamilton Carvalhido, DJU de 25.06.01, p. 245, j. 06.02.01).

Quem desavisadamente lê essas recentíssimas decisões do STJ toma um susto. Mas elas estão corretas: cada caso é um caso, no âmbito criminal. A proibição genérica do legislador não é suficiente para impedir o juiz de examinar cada caso concreto. Quando fui juiz (de 1983 a 1998) concedi inúmeras vezes liberdade provisória em crimes reputados hediondos, porém, sempre analisando com muita prudência o crime, o criminoso, as circunstâncias da infração, etc…

Recordo-me de ter concedido liberdade provisória a um rapaz de vinte e quatro anos, estudante de medicina aqui em São Paulo (estava no quarto ano), que fumava maconha em seu quarto e cedeu parte da droga a um amigo (também quartoanista de medicina).

Concedi liberdade provisória e, depois, no final, fixei o regime aberto. Não o mandei para a cadeia. Hoje é um reputadíssimo médico ortopedista em uma cidade do Estado de São Paulo, tem três filhos, etc… A mesma decisão proferi num caso de uma mãe (62 anos), primária, que estava levando 2 gramas de maconha para o filho preso na Casa de Detenção etc. etc. Que teria ocorrido com essas dezenas de pessoas se eu as tivesse mantido presas, em contato com os demais reclusos da Detenção?

Tirar a liberdade de um ser humano e mandá-lo para nossos infestados cárceres (com o risco certo de contrair aids e morrer) é tema muito sério para ser resolvido somente com os critérios abstratos do legislador que, quando elabora a lei, nos seus arejados gabinetes com ar condicionado, pensa no mais “feroz” dos assassinos, no “fascínora” latrocida etc. Esquece-se que a vida prática é muitas vezes diferente de tudo isso.

E quem está capacitado para separar o joio do trigo, para decidir concretamente quem deve ficar preso antes da sentença final ou não? Exclusivamente o juiz, que sempre deve agir com razoabilidade e prudência (fundamentando, obviamente, suas decisões).

A posição aparentemente inflexível do legislador (digo aparentemente porque ela deve conviver com o princípio da presunção de inocência, da proporcionalidade etc.) assim como a do STF, verdadeiramente, não é a melhor. Corretíssima a nova orientação firme do STJ (especialmente da 6ª Turma), que retrata esmerada e atualizadíssima visão constitucionalista do Direito criminal.

Em Direito Penal, repita-se, cada caso é um caso. Nunca ocorreram nem ocorrerão dois crimes iguais. É preciso confiar nos operadores jurídicos (juiz, promotor, advogado), que têm a obrigação de atuar com proporcionalidade e equilíbrio. Aliás, quanto aos dois primeiros, são pagos com dinheiro público justamente para isso. Para serem servidores da Constituição e da Lei.

Revista Consultor Jurídico, 18 de abril de 2002.