Justiça livra restaurante paulista de cobrança de ICMS

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão que considera ilegal a cobrança de ICMS de um restaurante paulista no período de abril a setembro de 1989. A Fazenda do Estado de São Paulo havia entrado com uma ação rescisória para derrubar a decisão do STJ de 1991, que considerou ilegal a cobrança.

A sentença do STJ, válida somente para esse período, fundamentou-se no entendimento de que o recolhimento do imposto somente poderia ser feito se houvesse legislação estadual específica com a previsão do fato gerador (momento em que se efetua a operação de compra e venda) e a fixação da base de cálculo, o que não havia na época.

Em seu voto, a relatora do processo, ministra Eliana Calmon, faz um histórico da controvérsia que houve entre o Fisco paulista e estabelecimentos como restaurantes e bares, que realizam operações mistas de venda de mercadorias e de prestação de serviços.

Em 1989, o restaurante Batalha & Batalha, localizado no bairro Jardins, em São Paulo, ajuizou ação contra a cobrança do ICMS por entender que a lei estadual do então Imposto sobre Circulação de Mercadoria (ICM) não poderia abranger atividades de seu ramo.

A empresa perdeu na primeira e segunda instâncias, mas voltou a recorrer, obtendo decisão favorável no STJ até o trânsito em julgado.

A Fazenda Estadual ajuizou ação rescisória para tentar tornar sem efeito essa decisão final do STJ, com a alegação de ter havido violação à Constituição, a decretos federais e a leis estaduais, relacionadas a normas que autorizariam a incidência do ICMS sobre o fornecimento de mercadorias, combinado com a prestação de serviços.

A ministra Eliana Calmon explicou ter havido um “aparente desencontro jurisprudencial” em função das mudanças na legislação tributária decorrentes da promulgação, em 1988, da atual Constituição.

Antes dela, o Supremo Tribunal Federal considerava que nas operações mistas caberia à legislação estadual estabelecer a diferença entre prestações de serviço e fornecimento de mercadoria.

Com a nova Carta, o STF mudou o entendimento, passando a examinar a legislação pertinente ao ICMS, sendo seguido pelo STJ. “Diante desse quadro, tornou-se imprescindível ao STJ fazer a distinção da questão, sob o aspecto temporal, a fim de aplicar corretamente a jurisprudência”, explicou a relatora.

Ao examinar a questão do ponto de vista dos dispositivos infraconstitucionais, já que o exame sob o aspecto constitucional “levaria à usurpação de competência do STF”, a ministra Eliana Calmon rejeitou o pedido de impugnação da Fazenda de São Paulo, com a aplicação da súmula 343 do STF.

A súmula considera descabida ação rescisória “por ofensa a literal disposição de lei”, quando a decisão contestada tiver se fundamentado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. A relatora esclareceu que a decisão do STJ de 1991 foi absolutamente de acordo com a orientação do STF, “não havendo, conseqüentemente, ofensa alguma às leis”.

Processo: AR 427

Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2001.