Artigo: Novas regras da Fapesp dificultam registro de domínio

O presente artigo visa tecer algumas considerações sobre o recente procedimento adotado pelo REGISTRO.BR para a realização de registros de nomes de domínios por empresas estrangeiras no Brasil. O processamento de tais registros representa, certamente, um progresso no sistema brasileiro de administração de nomes de domínio, todavia, algumas particularidades devem ser ressaltadas para que se tenha uma melhor compreensão não apenas das mudanças ocorridas, como também das conseqüências delas advindas.

Dentre os requisitos a serem preenchidos pela empresa estrangeira que venha a requerer o registro de um nome de domínio “.br”, cumpre analisar, mais especificamente, a exigência de prestação por parte das referidas empresas de uma “declaração de compromisso”, na qual as mesmas se comprometem a estabelecer suas atividades no Brasil dentro do prazo máximo de 12 (doze) meses.

Este requisito, por sua vez, vem gerando controvérsia entre os profissionais que atuam junto ao REGISTRO.BR, pois tal exigência foi aditada ao procedimento de registro de nomes de domínio por empresas estrangeiras então em vigor sem ser concedida à mesma qualquer publicidade destacada, podendo-se questionar, inclusive, a sua constitucionalidade perante princípios fundamentais previstos na Constituição Federal como a igualdade de tratamento entre brasileiros e estrangeiros e o princípio da publicidade dos atos administrativos.

Todavia, deve-se atentar para o fato de que a ocasião suscita um debate de maior premência relativamente à forma pela qual são estabelecidas as normas para o registro de nomes de domínio no País. Tanto se dá na medida em que as inovações produzidas nas normas competentes – como a que ora se discute – tomam de surpresa os tutelados pelo preceito jurídico, os quais, desprovidos de qualquer publicação oficial de tais atos, se vêem, ao cabo, lidando com normas cuja vigência depende de uma simples alteração no conteúdo de uma página de Internet.

Este debate transcende o aspecto meramente formal, pois tem por escopo averiguar a regularidade da normatização conduzida pelo Registro.Br relativamente ao registro de nomes de domínio no País, analisando se a mesma atende aos pressupostos mínimos de segurança jurídica para o particular.

1. O Procedimento de Registro de Nomes de Domínio no Brasil

por Empresas Estrangeiras:

Com a edição da Portaria Interministerial nº 147, de 31/05/95, expedida pelo Ministério das Comunicações e pelo Ministério da Ciência e Tecnologia, criou-se o Comitê Gestor Internet do Brasil (CGI), cujas atribuições incluem, de acordo com o artigo 1º da referida Portaria, a de recomendar padrões de desenvolvimento da Internet brasileira, estabelecendo procedimentos técnicos e operacionais, a elaboração de um código de ética de uso da Internet, além da coordenação e atribuição de endereços IP (Internet Protocol) e o respectivo registro de nomes de domínio.

A criação do CGI representou o primeiro passo para a regulamentação do desenvolvimento crescente da Internet brasileira. Uma vez consolidada a sua estrutura, e no cumprimento das diretrizes elencadas na Portaria nº 147, o CGI expediu, em 15/04/98, duas Resoluções consolidando o tratamento a ser concedido ao registro de nomes de domínio no País.

A Resolução nº 1 estabeleceu as regras básicas para o registro de nomes de domínio, como a adoção da diretriz do first come, first served1 para a concessão dos registros, bem como as hipóteses de seu cancelamento.

Estabelece, por sua vez, o artigo 2º da referida Resolução que:

“É permitido o registro de nome de domínio tão somente para

entidades que funcionem legalmente no País, profissionais liberais e

pessoas físicas, conforme o disposto no Anexo II desta Resolução.”

Através da Resolução nº 02, de 15/04/98, o Comitê Gestor Internet do Brasil (CGI) delegou formalmente para a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP) a atribuição de efetuar o registro de nomes de domínio no Brasil, como, de fato, a referida entidade já o vinha fazendo.

De acordo com o disposto no artigo 4º da Resolução nº 02, a FAPESP é competente para baixar os atos necessários à implementação das atividades concernentes ao registro de nomes de domínio. Note-se que a Resolução utiliza a expressão “baixar atos”, o que implica, necessariamente, na expedição de atos normativos – conforme se verá mais à frente – e não tão somente no upload de conteúdo em páginas eletrônicas.

Em reunião realizada em 06/07/2000, o CGI decidiu pela liberação do registro de nomes de domínio “.br” para empresas estrangeiras. Contudo, conforme consta da ata de tal reunião, tanto apenas seria possível enquanto a empresa encerrava os trâmites necessários para o seu ingresso no País. Veja-se a redação da ata da reunião:

“Ficou decidido, ainda, que as empresas estrangeiras poderão nomear um procurador para registrar o domínio, desde que este responsável seja devidamente identificado e validado pelo consulado do país de origem, enquanto conclui a burocracia junto aos órgãos federais e estaduais para atuar no Brasil.” (grifos aditados)

Deve-se destacar que apesar da decisão referida, nenhum ato foi expedido pelo CGI de forma a alterar a disposição do artigo 2º da Resolução nº 01, que restringia o registro de nomes de domínio apenas para empresas que estivessem atuando regularmente no País.

Sendo assim, 8 (oito) meses depois de realizada a Reunião acima, ou seja, em 06/03/2001, a FAPESP, através do REGISTRO.BR, adotou a decisão de estender o registro de nomes de domínio no Brasil para empresas estrangeiras e inseriu as novas regras em sua home-page, criando apenas um novo link na seção de “Informações” chamado “Registro para empresas estrangeiras (2)”, e encaminhando uma mensagem de correio eletrônico com as alterações para os usuários cadastrados no sistema de registro.

Dentre as exigências elencadas para o registro por empresas estrangeiras, não constava nenhuma menção a qualquer documento que comprovasse que a empresa requerente estivesse concluindo “a burocracia junto aos órgãos federais e estaduais para atuar no Brasil”. Novamente, como nenhuma norma fora expedida versando sobre a matéria pelo CGI, o qual se limitou a tratar da matéria em uma ata de Reunião, nem pelo,REGISTRO.BR, que apenas lançou as normas em sua página eletrônica, apenas restou ao usuário seguir as orientações constantes do website do REGISTRO.BR e encaminhar o seu requerimento de registro.

Em 19 de março, todavia, o REGISTRO.BR inovou as regras sobre a matéria e, mediante atualização do conteúdo de seu website, adotou uma nova condição para o registro de nomes de domínio por empresas estrangeiras, qual seja:

“Uma declaração de compromisso da empresa, com firma reconhecida no país de origem da empresa, assumindo que estabelecerá suas atividades definitivamente no Brasil, no prazo de 12 meses, contados a partir do recebimento desta”.

2. Os inconvenientes da nova exigência:

Apesar da exigência referida estar de acordo com a decisão tomada pelo CGI em sua Reunião de 06/07/2000, a mesma não está em consonância com o moderno sistema de registro de nomes de domínio adotado no País, que, apesar de apresentar algumas imperfeições, como não possuir um mecanismo de impugnação dos registros requeridos através de uma rotina de publicações, a exemplo do que ocorre no INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL – INPI, por exemplo, tem sido reconhecido por sua estabilidade e seu avançado desenvolvimento tecnológico.

A exigência de que se apresente tal declaração contradiz a restrição contida no artigo 2º da Resolução nº 01, do CGI, pois concede às empresas estrangeiras um lapso temporal de 12 (doze) meses no qual poderão ser detentoras de um nome de domínio “.br” sem contar com efetiva atuação no Brasil.

Assim, ao prever que, ainda que por um curto espaço de tempo, empresas estrangeiras venham a possuir um registro de nome de domínio no Brasil, a nova disposição confronta com o princípio elencado na norma da referida Resolução nº 01/98. A coerência entre as normas componentes do ordenamento jurídico vale lembrar, na esteira do pensamento de Norberto Bobbio, pode não ser condição de validade para o mesmo ordenamento, mas certamente é dele condição de justiça imprescindível (3).

Tenha-se em mente que a apresentação desta “declaração de compromisso” não é exigida pelos sistemas de registro de nomes de domínio da maior parte dos países latino-americanos que já implementaram o registro por empresas estrangeiras.

Na Argentina, por exemplo, de acordo com as “Reglas para el Registro de Nombres de Dominio Internet em Argentina”, expedidas pela NIC-Argentina, órgão do Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, conforme publicadas originalmente em 29/08/2000 no Boletín Oficial, e atualizadas pelas respectivas Actas de Modificación nºs 1 e 2, de 29/08/2000 e 08/09/2000, respectivamente, não existe qualquer exigência no sentido de se comprovar a atuação do requerente em território argentino, podendo empresas estrangeiras registrar nomes de domínio “.ar” normalmente através dos formulários disponíveis online (4).

Ao invés de se compelir o ingresso de empresas estrangeiras no País, como ora se faz, poder-se-ia suprir tal impasse com a simples exigência de que a empresa estrangeira viesse a nomear um procurador no Brasil para responder pelo domínio (sendo este, inclusive, o contato financeiro para o envio das taxas cobradas pelo REGISTRO.BR), atendendo-se, assim, aos requisitos básicos de segurança para a efetuação do registro.

Desta forma, a nova exigência torna-se inconveniente, pois obriga a empresa estrangeira a se estabelecer no Brasil, sendo certo que o estabelecimento físico de uma dada empresa, com o avanço das telecomunicações e o progresso tecnológico, vem sendo paulatinamente superado por uma idéia de atuação global, muito influenciada pelo enorme alcance da Internet.

À parte dos questionamentos ora suscitados relativamente à apresentação de uma “declaração de compromisso” por parte da empresa estrangeira, há, como já mencionado, uma outra questão que cumpre trazer à colocação uma vez que concerne não apenas à essa nova exigência, mas à edição de toda e qualquer norma pelo REGISTRO.BR através da mera atualização de conteúdo de páginas de Internet.

3. Da necessidade de se editar um ato normativo sobre a matéria:

Conforme já mencionado no item anterior, as regras relativas ao registro de nomes de domínio por empresas estrangeiras no Brasil foram adotadas pelo REGISTRO.BR em consonância com decisão anteriormente tomada pelo CGI em uma Ata de Reunião.

Todavia, as referidas normas em momento algum foram objeto de atos normativos devidamente expedidos pelos agentes administrativos envolvidos, ou seja, o CGI e o REGISTRO.BR. Acrescente-se que, além de não haver qualquer instrumento normativo devidamente publicado na imprensa oficial sobre o assunto, o mesmo sofreu uma relevante alteração em sua estrutura com a imposição de uma nova exigência para o registro de empresas estrangeiras, como visto, sem que nenhum ato fosse expedido para tal fim.

A imposição de regras para o registro de nomes de domínio por empresas estrangeiras opera-se pela simples atualização de conteúdo na página eletrônica do REGISTRO.BR. Questiona-se se tal medida atende às exigências de formalidade que devem revestir o ato administrativo válido, enquanto ato praticado por entes públicos, pertencentes à Administração Pública.

A resposta a essa questão somente poderá ser a negativa, pois o requisito de formalidade do ato administrativo representa um verdadeiro pressuposto de validade, não podendo o ato dele prescindir sem que o direito dos administrados seja diretamente lesionado.

Ainda que mitigado perante a flexibilidade requerida pela contemporaneidade e seus inelutáveis avanços tecnológicos, os quais resultam, no dizer de Luis Roberto Barroso, na vitória do efêmero e do volátil sobre o permanente e o essencial (5), a formalidade do ato administrativo não pode ser ignorada, como ocorrido no caso em tela, inovando a teoria geral do ato administrativo para se incluir entre as suas modalidades a simples atualização de conteúdo de websites.

Desta forma, no caso concreto, delega-se ao talante dos funcionários do REGISTRO.BR a imposição de uma ou duas exigências a mais para o registro de nomes de domínio por empresas estrangeiras, podendo os mesmos agir de acordo com a sua própria conveniência e sem as devidas formalidades, que não apenas operam o necessário controle social sobre o conteúdo das normas, mas também asseguram o princípio da segurança jurídica.

Sobre a relevância do atendimento à forma do ato administrativo, vale transcrever o ensinamento de Hely Lopes Meirelles:

“O revestimento exteriorizador do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podemos afirmar que, se no Direito Privado a liberdade da forma do ato jurídico é regra, no Direito Público é exceção. Todo ato administrativo é, em princípio, formal. E compreende-se essa exigência, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrastado com a lei e aferido, freqüentemente, pela própria Administração e até pelo Judiciário, para verificação de sua validade (6).”

No mesmo sentido, manifesta-se enfaticamente Maria Sylvia di Pietro:

“No Direito Administrativo, o aspecto formal do ato é de muito maior relevância do que no Direito Privado, já que a obediência à forma (no sentido estrito) e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatários, quer pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado (7).”

Indaga-se que espécie de controle viabiliza a imposição de normas mediante a simples disponibilização de seu conteúdo em uma página de Internet, que pode ser alterada facilmente não apenas de forma ilícita pelas invasões de hackers, bem como pela própria atualização periódica de seus webmasters? Em hipótese alguma esta situação atende aos requisitos de segurança ao qual deve observar diligentemente o ordenamento jurídico.

A segurança jurídica constitui-se, assim, em valor fundamental para a dinâmica de um ordenamento jurídico, privando o indivíduo que pelo mesmo tem tutelado seus direitos e deveres, da surpresa de sua repentina alteração, ora privilegiando, ora agravando a sua situação.

O princípio da segurança jurídica é definido, da seguinte forma, por Celso Antônio Bandeira de Mello:

“É a segurança jurídica a insopitável necessidade de assentar-se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro; é ela, pois, que enseja proteger e iniciar, conseqüentemente – e não aleatoriamente, ao mero sabor do acaso – comportamentos cujos frutos são esperados a médio e longo prazo. Dita previsibilidade, é, portanto, o que mais condiciona a ação humana. Esta é a normalidade das coisas (8).”

Para o eminente constitucionalista J. J. Gomes Canotilho, por seu turno, a segurança jurídica constitui-se um subprincípio concretizador do próprio Estado de Direito, sendo garantido ao indivíduo o direito de exigir do ordenamento jurídico a realização dos efeitos sobre os atos pelo mesmo praticados, consoante a prescrição da norma jurídica.

Poucas situações podem não observar tal princípio de forma tão clara como a que ora se discute. Segundo informado pelo REGISTRO.BR, não houve até o final do mês de abril qualquer pedido de registro por parte de uma empresa estrangeira, contudo, tenha-se em mente, por exemplo, como ficaria a situação daqueles que tivessem ingressado com pedidos de registro de nomes de domínio por empresas estrangeiras entre os dias 06/03/2001 e 19/03/2001.

Consoante o referido acima, a inobservância das formalidades necessárias ao ato administrativo não recai somente sobre o REGISTRO.BR, mas também sobre o próprio CGI, que, em decidindo em Reunião contrariamente ao que dispôs em Resolução devidamente publicada na imprensa oficial, nenhum ato expediu com o fim de comunicar a alteração de uma norma jurídica (9).

Indubitável que o CGI deveria ter expedido uma resolução sobre o assunto, entendendo-se por resoluções os atos administrativos normativos expedidos pelas autoridades do Poder Executivo (que não o chefe do Poder Executivo) ou pelos presidentes de tribunais e órgãos legislativos para disciplinar matéria de sua competência específica, podendo ter esse ato efeitos externos ou internos, conforme a abrangência da norma (10).

Quanto ao REGISTRO.BR, a mesma observação se aplica, com o gravame de que além de tomar a simples disponibilização de informações em websites como forma de normatização, o mesmo procedeu a sua atualização sem dar qualquer publicidade ou consolidar a nova situação em ato normativo válido.

Ainda que a contemporaneidade seja marcada por um verdadeiro fenômeno de policentricidade, ou seja, a profusão de novas fontes geradoras de normas jurídicas, conforme leciona o professor André-Jean Arnaud (11), não se pode alçar à categoria de fonte jurídica legítima um simples procedimento de atualização de websites justamente por este não atender aos requisitos básicos e indispensáveis de segurança relativamente à certeza da autoria e ao próprio conteúdo das disposições exibidas online.

Como bem ressalta José Cretella Jr., o ato administrativo corporifica a legítima comunicação entre a esfera da Administração e a esfera dos administrados (12). Sem a presença do ato administrativo, revestido de uma das formas que se lhe impõe a legislação vigente, não há norma a regular interação entre as duas esferas, proporcionando, na maior parte das vezes, situações de colapso para a segurança jurídica do ordenamento e na eventual lesão a direitos individuais.

4. Conclusão:

À luz do acima exposto, pode-se concluir no sentido de que a situação do registro de nomes de domínio por parte de empresas estrangeiras no Brasil encontra-se pontuada por sucessivas inobservâncias à legislação brasileira, especialmente no que tange à expedição de normas sem o devido atrelamento com qualquer instrumento jurídico que as consolide.

Cumpre lembrar, por fim, conforme enunciado pelo professor Gaston Jèze, que todo estudo jurídico deve conciliar a análise dos aspectos políticos, como também aqueles relativos ao desenvolvimento da técnica jurídica (13). No presente caso, deve-se louvar a intenção de se estender às empresas estrangeiras o registro de nomes de domínio no País, contudo, não se pode descurar da técnica jurídica necessária para o regular alcance dos fins colimados pelas autoridades competentes.

Já com relação à ausência de ato administrativo formal que consolide as normas sobre a matéria, deve-se aduzir que a crescente participação da sociedade em uma esfera administrativa cada vez mais dinâmica, fruto direto do progresso tecnológico e o maior acesso à informação não pode ocorrer em detrimento da necessidade de transparência nos atos do Poder público, que ainda depende do atendimento a requisitos de forma indispensáveis para a garantia dos direitos dos próprios indivíduos (14).

Muito ao reverso, as inovações tecnológicas devem ser sempre estimuladas, mas, em hipótese alguma, poder-se-á prescindir de institutos e princípios que, além se estarem impressos na tradição e na prática do Direito, constituem-se em verdadeiros baluartes na defesa dos direitos individuais, como o princípio da segurança jurídica.

Notas de Rodapé