Consultor Jurídico

Tutela antecipada

'Há casos que dispensam prova inequívoca para concessão de tutela'.

Neste particular merece destaque a lição de Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery "A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos.

Ainda que fundada na urgência (CPC 273, I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua mediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito informado pelo autor".

Requisitos básicos para a antecipação da tutela genérica

a) o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

b) o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Mesmo para responder a um processo é necessário que se demonstre o interesse processual, evitando-se assim a utilização do direito adjetivo para se dar direito a quem não o tem.

Conforme leciona Kazuo Watanabe, a cognição exigível para a antecipação da tutela é de natureza sumária, ou seja, menos aprofundada no aspecto da verticalidade. Tal circunstância determina o caráter provisório da medida, que será negada se houver perigo de irreversibilidade absoluta.

A análise da qualidade inequívoca da prova deve considerar a natureza sumária da cognição antecipatória. Conforme leciona Dinamarco, "a sabedoria do Juiz reside em dispensar os rigores absolutos de uma certeza, aceitando a probalidade adequada e dimensionando os riscos que legitimamente podem ser enfrentados".

Prova inequívoca em cognição sumária é aquela que apresenta alto grau de credibilidade.

A verossimilhança da alegação significa que ela tem aparência de ser verdadeira. Trata-se de um juízo positivo de probabilidade.

Em que pese a aparente vinculação, a verossimilhança da alegação não tem por pressuposto necessário a prova inequívoca. Carreira Alvim bem leciona que: "Para se convencer da verossimilhança da alegação, o juiz não depende necessariamente da prova".

Há fatos incontestes e questões exclusivamente de direito que dispensam a prova inequívoca para que se reconheça a verossimilhança da alegação e se conceda a tutela.

Conforme leciona Calmon de Passos, "Se é grande o risco de dano, as exigências quanto à plausibilidade se atenuam; se for mínimo o risco de dano, maiores devem ser as exigências no tocante ao convencimento sobre a plausibilidade do direito".

Ao examinar um pedido de liminar, o julgador trabalhará sopesando as conseqüências da concessão da medida, exercendo o que Reris Friede denomina lógica crítica.

Execução provisória da tutela antecipada deferida.

Quanto ao risco de reversibilidade da medida, há que se observar que a execução será provisória, com observância dos incisos II e III do art. 588 do CPC.

Conforme leciona Sérgio Bermudes, "Sendo necessário conciliar o caráter satisfativo da tutela antecipada com o veto a possíveis efeitos irreversíveis da decisão que as concede, cabe ao juiz em cada caso impor as medidas assecuratórias que sejam capazes de resguardar adequadamente a esfera de direitos do réu (cauções, etc)".

Tutela em 2º grau

Para suprir outra lacuna existente no sistema processual, relativo a tutela de urgência, de caráter satisfativo, perante os Tribunais, vinham sendo utilizadas medidas extraordinárias tais como o mandado de segurança e cautelares inominadas, como fora de impugnar ato judicial, a fim de se evitar danos de difícil ou impossível reparação, quando o recurso interposto contra a decisão era desprovido de efeito suspensivo, em especial para se obter efeito suspensivo nos agravos de instrumento.

Para evitar conseqüências de difícil ou impossível reparação, sem a necessidade de se utilizar medidas excepcionais, entendemos perfeitamente possível o uso da tutela antecipatória em segundo grau.

É importante frisar que o art. 273, do CPC, não previu expressamente o uso da tutela após a sentença, mas, por outro lado também não o impediu.

Nem se diga que a previsão legal deveria ser expressa e exclusiva para o primeiro grau, pois se assim fosse sequer o agravo de instrumento poderia ser usado com seu efeito ativo.

Outro relevante argumento é trazido por Roberto Armelim, na obra Aspectos Polêmicos da Tutela Antecipada (p. 448), manifestando-se no sentido de que o art. 5º da CF, dá o devido amparo ao exame pela Superior Instância, na medida em que o inc. XXXV, assim prescreve: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito "; LIV "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal "; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ele inerentes".




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Revista Consultor Jurídico, 27 de julho de 2001, 15h20

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