Consultor Jurídico

Arbitragem

'Inexiste exclusividade absoluta do Judiciário para a jurisdição'.

Disto se conclui que, no modelo nacional, não há uma exclusividade absoluta do Poder Judiciário para o exercício da jurisdição, uma vez que foi o próprio legislador constituinte que também a atribuiu a outros "órgãos" do Estado.

Somente após termos claros todas estas considerações da organização do Estado, poderemos focar a questão principal deste trabalho, qual seja de se comprovar a jurisdicionalidade da Arbitragem, instituída pela Lei 9.307/96.

Jurisdição, como já exposto, é a composição de um conflito através de um terceiro desinteressado; este necessariamente sendo representante do Estado e aplicando o ordenamento jurídico por ele criado. A participação do Estado é a sua característica fundamental, pois, dentre as formas de heterocomposição, o arbitramento(10) (em que um particular, não representante do Estado, decide) também pressupõe a aplicação das regras adotadas pela sociedade. Porém, arbitramento não é sinônimo de arbitragem, uma vez que, nesta, nos moldes da Lei 9.307/96, o terceiro a impor a decisão está autorizado pelo Estado e representa sua vontade, por isso exerce função jurisdicional.

Ora, existe uma lei, regularmente criada, aprovada e emanada pelo poder soberano competente, a instituir a arbitragem. Nestas condições, seguindo os exatos termos deste ordenamento jurídico, o árbitro escolhido pelas partes segundo as regras instituídas e que preenche os requisitos exigidos (arts. 13 a 18) pode julgar, através de sentença (arts. 23 a 34), irrecorrível, o conflito de interesses lhe apresentado. Este árbitro está autorizado pelo Estado a julgar, através de uma Lei, manifestação perfeitamente apta de sua vontade e que traduz também a vontade do seu povo. A autorização deferida pelo Estado implica no seu consentimento e reconhecimento das decisões proferidas como justas e perfeitamente úteis ao desígnio maior de manter a paz social.

É certo que a arbitragem, para ser reconhecida pelo Estado, deve ser exatamente instalada nas formas prescritas pela lei que a autorizou e pelas demais normas que compõem o ordenamento jurídico. Somente nestes termos recebe validade. Assim, se o próprio Estado a reconhece e a autoriza, a função jurisdicional, que continua sendo monopólio seu, está sendo exercida, pois há a participação de um terceiro, e que é o próprio Estado, pois o árbitro para atuar validamente, como exige a Lei de Arbitragem, tem que agir aplicando o mesmo ordenamento jurídico adotado e aceito pelo poder soberano (equidade, leis, convenções etc).

Se há um terceiro a compor o conflito e este atua como se o Estado fosse, há jurisdição. Por conseguinte, partindo do conceito primário de jurisdição, o árbitro da Lei Marco Maciel age jurisdicionalmente.

Poder-se-ia indagar ainda que a jurisdição é função soberana, a qual nenhuma Lei Ordinária poderia atribuir ou autorizar a outro, indo além daqueles expressamente definidos na Constituição Federal. O Poder Judiciário é o que tipicamente foi investido da jurisdição pelo Poder Constituinte Originário e as exceções à esta regra foram claramente mencionadas na própria Carta Magna, das quais nenhuma é a arbitragem. Porém, há nesta afirmação certa impropriedade, pois disse o Poder Constituinte Originário no Preâmbulo da Constituição Federal:

"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil." (sem grifos no original)

O poder constituinte disse que a sociedade brasileira está comprometida interna e internacionalmente com a solução pacífica das controvérsias. A arbitragem é uma solução pacífica das controvérsias. Portanto, também tem o aval do Poder Constituinte Originário (11), suprema força de qualquer Estado. Assim, também atua em nome daquele, pois que lhe encampa expressamente. Logo, não pode ser negada como forma jurisdicional pública de solução de conflitos entre os homens deste país.

Supera esta colocação, por mais difícil que seja, ainda não se poderia dizer que a Constituição Federal só permite o exercício atípico da jurisdição naqueles casos em que expressamente dispõe (v.g.

julgamento pelo Senado, etc.). Como lembra o eminente Vicente Ráo, na sua clássica obra "O direito e a vida dos direitos"(12), existem diversos casos não expressos na Constituição em que a suposta unicidade de jurisdição estatal é esquecida, e mesmo assim são reconhecidas como válidas e perfeitamente em sintonia com todo o ordenamento jurídico. São exemplos citado pelo autor: 1) a oposição e mesmo a resistência contra as imposições não resultantes de lei; 2) a legítima defesa; 3) os atos de defesa inerentes ao exercício regular dos direitos; 4) os atos praticados em estado de necessidade; 5) os atos de desforço imediato; 6) a retenção; 7) a apropriação das arras; 8) a recusa ao cumprimento da obrigação; 9) a recusa da prestação a ser cumprida em primeiro lugar. A arbitragem, apesar de não ser literalmente autorizada pela Constituição Federal, pode ser colocada a par destes exemplos, contando com o reforço, maior, contido no Preâmbulo da Constituição.




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Revista Consultor Jurídico, 3 de julho de 2001, 17h54

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