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Defesa da União

Entre as várias espécies de direitos à organização e ao procedimento, opera, na espécie dos autos, aquela relativa ao procedimento como "pré-efeito da garantia do direito fundamental", em que se evidencia a relação normativa que se desenvolve entre os direitos fundamentais a proteger e a normação relativa à organização e ao procedimento editada para tal fim. Uma vez mais, esclarece a matéria Canotilho:

"Neste caso trata-se do seguinte: em certos direitos impõe-se a existência, com valor preventivo, de um procedimento a criar por lei, e que sirva de 'guarda de flanco' de posições jurídico-materiais garantidas pelos próprios direitos fundamentais. ... Neste caso, coloca-se ainda o problema de saber se a posição garantida por lei é ainda uma posição constitucional fundamental mediata (concretizada por lei) ou se estamos perante uma posição exclusivamente legal" (CANOTILHO, op. cit., p. 652).

Como visto acima (item 3 da presente manifestação), a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é suficientemente complexa, matizada e analítica para afirmar que a proteção constitucional da intimidade, da privacidade e do sigilo das comunicações está sujeita à conformação por lei (RE 219.780, op. cit.), não é sinônimo absoluto de reserva de jurisdição (MS 23.480, op. cit. e manifestação do Ministro Moreira Alves, no MS 23.452, op. cit.), exige um procedimento que assegure a consistência da hipótese de quebra e a preservação do caráter sigiloso de tais informações (MS 23.452, op. cit. e inúmeras e notórias outras decisões sobre CPI's).

As decisões oferecidas pelo Supremo Tribunal Federal admitem claríssima sistematização no sentido de exigirem-se normas de organização e procedimento que viabilizem o controle e a consistência da atuação do Estado bem como a proteção de prerrogativas individuais dos afetados.

Para tanto, basta examinar a circunstância de que mesmo as Comissões Parlamentares de Inquérito, expressamente autorizadas a proceder às referidas quebras, encontram-se sujeitas a deveres mínimos de consistência e preservação dos direitos individuais (a saber: dever de fundamentação de acesso à informação, consistência dessa fundamentação, finalidade própria e específica do acesso à informação e manutenção do sigilo das informações obtidas). Com isso, parece legítimo presumir que a proteção de tais direitos vincula-se à existência de um procedimento que os assegure e não a uma determinada forma específica para tal procedimento.

Tais considerações permitem explicitar o primeiro equívoco básico em que se funda a impugnação oferecida na inicial: a confusão ou a imprópria equiparação mecânica entre, por um lado, a existência de um procedimento que assegure a proteção dos direitos fundamentais dos cidadão e, por outro lado, a exigência de intervenção judicial. Ora, esse grande equívoco reside em presumir a ilegitimidade do devido processo legal administrativo e em exigir, de modo absoluto, um devido processo legal exclusivamente judicial.

Como adiante se demonstrará, uma tal formulação nulifica os atributos - unanimemente reconhecidos pela doutrina do direito público - de presunção de legitimidade e autoexecutoriedade do atos administrativos, contrariando e retirando qualquer eficácia aos princípios constitucionais da impessoalidade e da eficiência da Administração Pública.

A inicial comete a gravíssima incorreção de presumir que toda a atuação administrativa potencialmente apta a afetar indivíduos exigiria a intervenção judicial prévia, o que, firmado como precedente, descaracterizaria mesmo o poder de polícia administrativo e, por imposição do já mencionado princípio da eficiência inserto no caput do art. 37 da Constituição Federal, haveria de permitir a indagação sobre o sentido de manter-se a fiscalização tributária em âmbito administrativo.

Em uma palavra, deve existir um devido processo legal para o acesso a informações relativas a operações financeiras, mas nada exige seja judicial o caráter de tal procedimento, pois os direitos fundamentais não são sinônimo de reserva de jurisdição.

Tal procedimento prévio não só não precisa ser judicial como também não afasta o controle judicial a posteriori - a regra na atuação administrativa. De fato, a presunção de legitimidade e a autoexecutoriedade dos atos administrativos afasta o controle judicial prévio - assim como se dá com o controle de constitucionalidade de normas ou a fiscalização e controle pelos Tribunais de Contas. Ao contrário do que sugerem alguns, não se trata de opor a fiscalização tributária ao Poder Judiciário, mas antes de explicitar que o controle judicial dá-se, via de regra, a posteriori.

O argumento indemonstrado da inicial é a razão pela qual o devido processo legal prévio e necessário para o acesso a dados relativos a operações financeiras deva ser judicial e não administrativo. Haverá um devido processo legal administrativo e prévio, sujeito ao exame definitivo do Poder Judiciário em um devido processo legal judicial que, posterior à edição do ato administrativo, pode inclusive ser prévio a sua aplicação ou à produção de seus efeitos pela via do poder geral de cautela ínsito à jurisdição e plenamente eficaz - tal como o demonstra a experiência com as Comissões Parlamentares de Inquérito.

Revista Consultor Jurídico, 6 de fevereiro de 2001, 14h51

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