Há lúcidas pessoas tratando do assunto, como é o caso de Leonardo Roscoe Bessa, Promotor de Justiça da Segunda Promotoria de Defesa do Consumidor do Ministério Público do Distrito Federal, cujo artigo abaixo transcrito foi publicado no Jornal Correio Braziliense e também está disponível na Internet, no também recomendável site jurídico chamado Neófito (http://www.neofito.com.br).

“A mudança repentina na economia atingiu diretamente os consumidores que celebraram contratos de execução diferida com cláusula de reajuste vinculada à variação cambial do dólar norte-americano. Os advogados das instituições financeiras e, também, o senso comum proclamam: o contrato é lei entre as partes; o que foi pactuado deve ser cumprido. Não é bem assim. Aliás, historicamente, nunca foi.

Antes de assumir o empréstimo, a empresa já sabia desta opção do legislador em proteger a parte mais fraca no contrato. A lógica jurídica é clara. O consumidor é destinatário final do produto. Adquire o bem por necessidade. A empresa fez a opção pelo dólar como estratégia empresarial para aumentar seus lucros. Ao contrário do dito popular, juridicamente, a corda deve arrebentar do lado do mais forte”.

A questão é realmente esta: o juiz deve escolher em sacrificar o consumidor ou o fornecedor. A minha opção é em favor do consumidor, pelas razões acima, minhas e de outras pessoas, além de outras que apresento abaixo.

Os agentes financeiros (Bancos, Financeiras, empresas de Leasing) têm profissionais da maior qualificação. Quem pode com maior razão a antever uma alta do dólar: eles ou o consumidor, que viu o câmbio ficar parado por vários anos e depois explodiu? Apesar de o consumidor aceitar a correção cambial, as prestações são sempre pagas em real e na publicidade o destaque era para o valor da prestação em real. Quem nunca viu um anúncio assim:

Seu carro zero por apenas 399 reais mensais. Compre agora!

Pois é, outras informações não eram omitidas porque o Código de Defesa do Consumidor não permite, mas as letras eram menores, estavas escritas na vertical, com asterísticos, etc.

As prestações atualizadas pelo dólar não cabem mais no bolso das pessoas, que dessa forma pagaria por carros populares preços de carros médios ou mesmo de luxo. Os Bancos ou as suas empresas de leasing podem ter tomado dinheiro no exterior. Não duvido disso, mas fizeram isso com muito mais consciência do risco. Aliás, o risco é inerente à operações que os bancos fazem. Às vezes eles ganham e às vezes eles perdem, mas no geral o resultado é sempre positivo, como os balanços publicados nos jornais nos mostram. É claro, eles são profissionais e sabem bem o que fazem. Digo até que merecem esses lucros.

Só que o risco do fornecedor é maior e é dele, não podendo ser repassado para o consumidor. Explico. Quando um Banco toma dinheiro no exterior em dólares faz (ou fazia) isso porque as taxas externas eram menores, o que lhe permitia oferecer aos consumidores nacionais dinheiro a um menor custo, levando esses mesmos consumidores a contratar mais e com a indexação pelo dólar. Com isso os Bancos fizeram mais operações e ganharam mais com o spread, que nada mais é do que a diferença entre a taxa que o agente financeiro paga e recebe.

Que ninguém diga que o consumidor sabia que estava contratando em dólar e deve agora “pagar a conta” pela desvalorização explosiva. Não. O consumidor sabia sim qual era o indexador, mas tinha e tem em seu benefício, para impedir a sua quebra, o art. 6º, V, do CDC, o direito básico de rever o contrato por onerosidade excessiva decorrente de fatos posteriores.

Em outras palavras, o consumidor contratou em dólar, era e é um contrato válido e deveria ser respeitado, como sempre foi, até o momento em que ocorreu algo que tornou as prestações excessivamente onerosas. Para isto o Código de Defesa do Consumidor dá ao consumidor – e somente a ele – o direito de rever o índice contratual.

A lei protegia e protege o consumidor contra bruscas mudanças. A lei não dá a mesma proteção ao Banco, pois ele não é consumidor, ele não é desinformado, ele não é parte fraca na relação contratual, ele sabia e sabe de tudo o que acontece no mundo financeiro, como se vê da análise da economia internacional que está na contestação. A população de São Miguel Paulista, pobre periferia de São Paulo onde este juizado está, não lê The Wall Street Journal, The Economist, Gazeta Mercantil, Exame, The New York Times e nem dispõe da mais capacitada assessoria econômica e jurídica. Não.

É por isso que alguma empresas de leasing mandaram cartas aos seus clientes propondo uma renegociação para abaixar o valor da prestação por alguns meses, ficando a diferença para o fim. Com o mundo dá tantas voltas. Alguém poderia imaginar uma empresa coligada ao um Banco mandar uma carta para o cliente para abaixar o valor da prestação corrigida pelo dólar captado no exterior?

Isso tem uma explicação simples. As empresas de leasing sabem que o consumidor tem direito a rever o contrato por outro indexador sem resíduo no final. Mandam a carta de renegociação para que, mesmo depois de alta do dólar, seja a correção cambial ratificada pelo consumidor, que assim estaria como que abrindo mão de discutir na justiça o direito que ele tem a uma prestação justa. Em resumo, as empresas de leasing, tal qual um lobo em pele de cordeiro, para não perder tudo porque o prejuízo é delas, fazem essa verdadeira armadilha com aparência de respeito ao consumidor, mas que na verdade não passa da prática de dar os anéis para não perder os dedos. É quase um golpe.

As empresas de leasing, normalmente controladas por Bancos, sabiam que em caso de explosão da cotação do dólar não poderiam exigir dos consumidores – a maioria deles honestos e de boa fé, mas descapitalizados – a diferença. Eles sabiam e assumiram o risco. Quem assume o risco fica com o prejuízo. A lei está ao lado do consumidor. Desta vez a corda não vai arrebentar do lado mais fraco.

Nem se diga que a minha posição revela alguma prevenção contra os Bancos. Tenho decidido que o limite de 12% de juros não é auto-aplicável, tenho admitido a cobrança de correção monetária e comissão de permanência, desde que incidentes em períodos distintos, tenho considerado o contrato de cheque especial um título executivo, raramente julgo procedentes embargos à execução movida por Banco, que normalmente têm razão. Desta vez, repito, o direito está ao lado do consumidor.

Não venha a empresa de leasing dizer que captou o dinheiro no exterior. Isto é problema seu. Por que não trabalhou só com o dinheiro nacional? Para fazer mais operações de crédito e ganhar mais. Então fique com o prejuízo. No prazo médio isso será diluído e superado pelo lucro causados por gestões menos arriscadas.

Não vale o combinado? O contrato não deve ser cumprido? A resposta é sim para as duas perguntas, mas há exceções para todas as regras e uma delas é a tal da posterior onerosidade excessiva.

Na verdade, o art. 6º, V, do CDC permite, na sua parte inicial, a modificação do contrato quando as prestações são desproporcionais, mesmo quando livremente pactuadas, ainda no início do contrato e independente de qualquer mudança. Se alguém compra à vista um Corsa pelo preço de um Vectra pode, em tese, sair da loja com o contrato que acabou de assinar e ir ao fórum pedir uma devolução parcial. Não imagino que isso aconteça, mas se acontecer, esse direito existe. Não pode o dono da loja dizer: “Eu pedi. Ele pagou. O problema é dele”. Nada disso. A direito não tolera o abuso do direito. Se o mesmo problema ocorre depois, em razão da alta explosiva do dólar, a solução dada pelo direito e pela lei (não fui eu que inventei esse direito) é a mesma. Não é por outra razão que tantas liminares foram concedidas.

Alguém pode perguntar? E se o dólar tivesse subido para apenas 1,40, caberia a revisão? Resposta: Não, porque neste caso não haveria uma onerosidade excessiva prevista no Código de Defesa do Consumidor.

A ré perguntou no final de sua contestação se ela poderia pedir a revisão do contrato, em seu favor, na hipótese de o dólar ter despencado para 0,50. A resposta qualquer um sabe: Não.

Se alguém indagasse: “Mas como, se aumenta muito ele pede para abaixar a prestação, mas se desce muito eu não posso pedir para subir?” A resposta é não pela singela razão de que as partes não têm nas relações de consumo direitos iguais. E não há qualquer injustiça nisso. A verdadeira igualdade está em tratar desigualmente os desiguais. Confira-se a respeito a obra de Celso Antonio Bandeira de Mello chamada, salvo engano, O Conteúdo do Princípio Jurídico da Igualdade (isonomia). Ruy Barbosa disse que a democracia não é o regime político que se caracteriza pela plena igualdade de todos perante a lei, mas pelo tratamento desigual dos desiguais.

O consumidor pode rever o contrato e a empresa de leasing não. Ela sabia disso, assumiu o risco e não pode querer que a justiça transfira o seu prejuízo, a conseqüência de sua irresponsabilidade para a parte mais fraca da relação de consumo. O Código é de Defesa do Consumidor e não do fornecedor, que de defesas especiais não precisa. Para o fornecedor vigora o Código Comercial, o Código Civil em alguns casos, as normas do Banco Central. O consumidor tem (quase) sempre razão e o empresário que não tem competência não se estabelece. São ditados sábios e até mesmo anteriores ao Código de Defesa do Consumidor.

O mesmo departamento que hoje atravessa as noites em claro fazendo teses muito bem escritas, sedutoras até, mas inconsistentes, deveriam ter prevenido os diretores das empresas de leasing os riscos para a empresa da captação em dólar no exterior para receber em reais pela cotação do dia. Isso valia e vale, mas não para a hipótese de explosão de cotação geradora de excessiva onerosidade, nos termos do art. 6º, V, do CDC.

Se o art. 6º, V, do CDC não for aplicado agora, pergunto: ele é para ser usado somente em casos de guerra? Estaria ele apenas a adornar o CDC com falsos direitos do consumidor? É claro que não. O Código de Defesa do Consumidor é um diploma moderno, inspirado em vários outros, principalmente o francês, mas que vai influenciar muitas e muitas legislações futuras. O lobby feito para que muitos de seus dispositivos não fossem aprovados ou fossem vetados não conseguiu que esse verdadeiro baluarte dos consumidores, dos cidadãos, fosse mutilado. Isso não foi feito pelos demais poderes e não será o Poder Judiciário que o fará agora.

O autor tem o direito de trocar o indexador dólar pelo INPC e, pagando as prestações por este novo índice, não restará qualquer resíduo no final.

Assim, julgo procedente o pedido formulado por MARCOS ANTONIO MODESTO DE ABREU em face de FINASA LEASING ARREMDAMENTO MERCANTIL S.A., para o fim de substituir no contrato de leasing celebrado entre as partes a correção cambial pela cotação do dólar para o índice do INPC.

P.R.I.

São Paulo, 09 de março de 1999.

José Luiz Germano

Juiz de Direito

Revista Consultor Jurídico, 18 de março de 1999.

VII – avaliação de bens, direitos e ativos de qualquer natureza integrados ao fundo, em conformidade com a Lei 4.320, de 17 de março de 1964 e alterações subseqüentes;

Conforme dispõe o item acima, a avaliação da ativos de qualquer natureza, que componham o fundo deverá ser procedida nos mesmos moldes com que se faz a elaboração de atualizações de bens públicos por ocasião da apresentação de balanços gerais, por isso que adotada a lei 4.320/64 (lei do orçamento).

§ 3º – Poderão ser feitas reavaliações dos bens móveis e imóveis.”

VIII – estabelecimento de limites para a taxa de administração, conforme parâmetros gerais;

A possibilidade de estabelecimento de taxa de administração, denota o intuito do legislador de dotar de eficiência privada um fundo de natureza estatal e também a tentativa de possibilitar o planejamento de gastos do fundo, sem a omissão de quaisquer despesas, inclusive as decorrentes de sua administração.

IX – constituição e extinção do fundo mediante lei. (princípio da formalidade dos atos administrativos).

Este artigo, nota-se de plano, trata mais especificamente do benefício de aposentadoria – previdência – embora tenha também alcance sobre a assistência, tendo como intento evitar que, após o decurso, de alguns anos sob o regime previdenciário próprio e começando a crescer o percentual de inativos, incorra o fundo em duas situações igualmente problemáticas: a transgressão do limite de gastos com pessoal; e a falta de recursos para o pagamento dos benefícios por não ter sido feito o aprovisionamento correspondente.

Art. 7º O descumprimento do disposto nesta Lei pelos Estados, Distrito Federal e Municípios e pelos respectivos fundos, implicará, a partir de 1º de julho de 1999:

Importante: O prazo em que começarão a sofrer as sanções pelo inadimplemento do disposto nesta lei é portanto primeiro de julho de 1.999, ou seja, o início do segundo semestre do ano em curso.

I – suspensão das transferências voluntárias de recursos pela União;

II – impedimento para celebrar acordos, contratos, convênios ou ajustes, bem como receber empréstimos, financiamentos, avais e subvenções em geral de órgãos ou entidades da Administração direta e indireta da União;

III – suspensão de empréstimos e financiamentos por instituições financeiras federais.

Ao que parece o Governo Federal tenta impedir que Estados e Municípios incorram no mesmo erro que ele. Entretanto, como percebe-se no correr da leitura do texto legal, a implementação destas medidas dependerão de fiscalização e aplicação de sanções que objetivem forçar que sejam adotas, não obstante estar ocorrendo, com isso, evidente ruptura do princípio da autonomia destes entes estatais – Estados e Municípios.

Art. 8º Os dirigentes do órgão ou da entidade gestora do regime próprio de previdência social dos entes estatais, bem como os membros dos conselhos administrativo e fiscal dos fundos de que trata o art. 6º, respondem diretamente por infração ao disposto nesta Lei, sujeitando-se, no que couber, ao regime repressivo da Lei no 6.435, de 15 de julho de 1977, e alterações subseqüentes, conforme diretrizes gerais.

Parágrafo único. As infrações serão apuradas mediante processo administrativo que tenha por base o auto, a representação ou a denúncia positiva dos fatos irregulares, em que se assegure ao acusado o contraditório e a ampla defesa, em conformidade com diretrizes gerais.

Trata este dispositivo da apuração de responsabilidade de dirigentes, bem como traça regras gerais de procedimentos administrativos a este fim destinados.

Art. 9º Compete à União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social:

I – a orientação, supervisão e o acompanhamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos fundos a que se refere o art. 6º, para o fiel cumprimento dos dispositivos desta Lei;

Vejo que o que o que parece tratar de colaboração, tem muito mais a ver com interferência do governo federal na administração dos fundos estaduais e municipais, dando à União o poder de supervisionar os fundos. Entendo que está este dispositivo maculado pela inconstitucionalidade, porque fere a autonomia dos entes federados, que encontra-se figurando na CF/88 como cláusula pétrea, portanto não passível de modificação através de emenda, aliás não dispôs a EC n.º 20 autorizando tal ingerência.

II – o estabelecimento e a publicação dos parâmetros e das diretrizes gerais previstos nesta Lei.

Concede, este inciso, poder de regulamentar a lei ao Ministério da Previdência e Assistência Social.

Art. 10 No caso de extinção de regime próprio de previdência social, a União, o Estado, o Distrito Federal e os Municípios assumirão integralmente a responsabilidade pelo pagamento dos benefícios concedidos durante a sua vigência, bem como daqueles benefícios cujos requisitos necessários a sua concessão foram implementados anteriormente à extinção do regime próprio de previdência social.

Extinto o fundo, fica o pagamento dos inativos e pensionista a cargo do ente para o qual trabalharam, voltando-se, assim, à situação anterior à edição da EC n.º 20/98.

Art. 11 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

A presente Lei está eivada de inconstitucionalidade em razão de diversos dispositivos, por violar o princípio federativo, uma vez que estabelece poder fiscalizador para a União sobre Estados, Distrito Federal e Municípios, ferindo, assim, suas autonomias, e porque legisla sobre aspectos de previdência própria, que deveriam ser disciplinados pelas Assembléias Legislativas dos Estados e do Distrito Federal e Câmaras Municipais.

Enquanto tal atitude não é objeto de iniciativa por algum dos legitimados no art. 103 à propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade, caso sejam prejudicados Estados, Distrito Federal e Municípios devem estes, no bojo de ações que visem reparar tais prejuízos ou fazer com que cessem as eventuais transgressões ao ordenamento maior, pleitear a declaração incidental da inconstitucionalidade do dispositivo respectivo da lei 9.717/98.

Brasília, 27 de novembro de 1998; 177o da Independência e 110o da República.

Fernando Henrique Cardoso

Waldeck Ornélas

Bibliografia:

1 – COSTA REIS, Heraldo. J. Teixeira MACHADO JR. – A Lei 4.320/64 Comentada, 26º edição, IBAM, 1.995.

2 – HORVATH, Estevão. Regis Fernandes OLIVEIRA – Manual de Direito Financeiro, 2ª edição, RT, 1.997.

3 – MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 23ª edição, 2ª tiragem, Malheiros, 1.998. – Direito Municipal Brasileiro, 6ª edição, Malheiros, 1.993.

4 – DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, Atlas, 8ª edição, 1.997.

Texto Originador da Lei – Alteração do Art. 40 da Cf. pela Emenda Constitucional N.º 20/98

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1° Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3°:

I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;

II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

2° Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

§ 3° Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.

§ 4° vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

§ 5° Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1°, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

§ 6° Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.

§ 7° Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º.

§ 8° Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

§ 9º O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.

§ 10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

§ 11. Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo.

§ 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

§ 15. Observado o disposto no art. 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para a instituição de regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo.

§ 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.”

“Art.42………………………………..

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.

§ 2º Aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios e a seus pensionistas, aplica-se o disposto no art. 40, §§ 7º e 8º.”