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7 de maio de 1999, 0h00

Por Redação ConJur

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CONDUTA DE TERCEIROS – NÃO-CONHECIMENTO – Este Tribunal, conforme precedentes, não tem conhecido de consultas sobre fatos envolvendo terceiros, ainda que advogados. Proc. E-1.841/99 – V.U. em 15/04/99 do parecer e voto da Relª. Dr.ª. ROSELI PRÍNCIPE THOMÉ – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

HONORÁRIOS – FORMA PARCELADA DE PAGAMENTO – O EAOAB, em seu artigo 22, § 3º, deixa ao arbítrio das partes a forma de contratação do pagamento de honorários, desde que respeitado o período de duração da ação. Proc. E-1.845/99 – V.U. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. LUIZ CARLOS BRANCO – Rev. Dr. BIASI ANTÔNIO RUGGIERO – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

MANDATO – ADVOGADO DATIVO – REVOGAÇÃO POR NOTIFICAÇÃO DO RÉU FUGITIVO E ENTREGUE PELO PAI – DESTITUIÇÃO INEFICAZ – O advogado dativo é nomeado pelo juízo que o tem como notoriamente idôneo no exercício da advocacia forense. A esse mesmo juízo há de caber a determinação do fim do mandato, se ainda não concluída a ação. A notificação de destituição, por parte do réu, dá ensejo à denúncia do fato nos autos para que a determinação devida parta da autoridade que promoveu a nomeação dativa. Louvável o cuidado ético promovido pelo causídico que trabalhou diligentemente no processo e não ensejou razão para o ato de destituição com que foi surpreendido. Hipótese que determina interpretação extensiva do mandamento do art. 16 do CED da OAB, sem prejuízo de o advogado, por questão de foro íntimo, manifestar seu desejo de renúncia perante o juízo. Proc. E-1.846/99 – V.U. em 15/04/99 do parecer e voto da Relª. Dr.ª. MARIA CRISTINA ZUCCHI – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

PUBLICIDADE – PROFISSIONAL ESCOLHIDO COMO “O MELHOR ADVOGADO” – PESQUISA ATRAVÉS DO IBOPE – PLURALIDADE DE ATIVIDADES ESCOLHIDAS – CRITÉRIO IMPRÓPRIO – Pesquisa procedida por instituto, ainda que especializado (IBOPE), para a escolha do “melhor advogado”, compromete o resultado obtido, por utilizar-se de critério inadequado, com prevalência do quantitativo sobre o qualitativo. Ademais, imiscuir o profissional da advocacia juntamente com outras categorias regulamentadas, ou não, inclusive estabelecimentos comerciais e afins, fere a nobreza do exercício profissional da advocacia, comprometendo o seu “status”, denegrindo a notoriedade da classe. Aconselha-se ao advogado a quem se pretende conceder a “honraria”, que se recuse a recebê-la, pois, assim agindo, será dignificado, por colocar o prestígio da classe acima de seus interesses pessoais. Proc. E-1.849/99 – V.U. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Rev.ª. Dr.ª. ROSELI PRÍNCIPE THOMÉ – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

PATROCÍNIO – REPRESENTAÇÃO DE UM DOS CÔNJUGES EM SEPARAÇÃO CONSENSUAL – AÇÃO CONTRA O EX-CÔNJUGE – Não existe impedimento ético para que advogado de uma das partes, em separação litigiosa, convertida em consensual, patrocine interesses contra a outra parte de quem nunca foi seu cliente. Proc. E-1.850/99 – V.U. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. BIASI ANTÔNIO RUGGIERO – Rev. Dr. LICÍNIO DOS SANTOS SILVA FILHO – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

ADVOGADO DE SINDICATO – DESLIGAMENTO DA ENTIDADE – INTIMAÇÕES A ELE DIRIGIDAS EM CONTINUAÇÃO – De rigor, as entidades sindicais, como os Departamentos Jurídicos de empresas, possuem um corpo de advogados, geralmente solidários nos mandatos, de forma a garantirem continuidade ao atendimento dos trabalhos forenses. Ética é, todavia, a conduta do advogado que, mesmo afastado do setor jurídico, ao receber notificações, busca resguardar sua responsabilidade, zelando pelos interesses dos associados. Adequada, por isso, a comunicação formal de desligamento dos processos às diversas Varas ou Juntas, e à própria entidade patrocinadora dos processos. Proc. E-1.852/99 – V.U. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA – Rev. Dr. FRANCISCO MARCELO ORTIZ FILHO – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

SIGILO PROFISSIONAL – INDICIAMENTO DO ADVOGADO POR ATO CRIMINOSO DO PRÓPRIO CLIENTE – POSSIBILIDADE DE VIOLAÇÃO – Advogado envolvido em inquérito policial, com possibilidade de vir a ser indiciado por ato criminoso de seu cliente em parceria com terceiros, pode revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa e da sua autodefesa, em função do princípio não absoluto do sigilo profissional, colaborando com os Poderes Constituídos (art. 25 do CED). Proc. E-1.853/99 – v.u. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Rev. Dr. BIASI ANTÔNIO RUGGIERO – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

NÃO-CONHECIMENTO – Documentos remetidos por Subseção envolvendo situação política de ex-procurador autárquico. Inexistência de consulta ou representação contra o advogado questionado. Fato concreto que impossibilita qualquer manifestação. Remessa à origem. Proc. E-1.855/99 – v.u. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. FRANCISCO MARCELO ORTIZ FILHO – Rev. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

HONORÁRIOS – PROCURADORES PÚBLICOS – VERBA SUCUMBENCIAL PERTENCENTE A ADVOGADOS DO MUNICÍPIO – PREVALÊNCIA DA LEI FEDERAL – A condição de funcionário público, com vínculo trabalhista ou decorrente de contrato de prestação de serviços, não tira o direito dos procuradores ou advogados municipais ao recebimento das verbas honorárias de sucumbência, conforme garantido pelo EAOAB. A retenção indevida pelo poder público, fundada ou não em legislação municipal, poderá caracterizar apropriação indébita. O recebimento e a distribuição entre os profissionais poderão ser regulamentadas pelo Poder Executivo, de comum acordo com os profissionais. Proc. E-1.856/99 – v.u. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

CONVÊNIO JURÍDICO – PROPOSTA POR SOCIEDADE NÃO REGISTRÁVEL NA ORDEM – CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – EXERCÍCIO ILEGAL DA PROFISSÃO DE ADVOGADO – Desvelada angariação de causas por sociedade prestadora de serviços jurídicos, cuja inscrição na OAB seria defesa por contar com profissionais não-advogados, mas sob o falacioso pálio de contar com a colaboração de “Consultores” presumivelmente inscritos. Encaminhamento às Turmas Disciplinares para eventual abertura de procedimento disciplinar contra estes e à Comissão de Prerrogativas para estudo de eventual ação penal contra os demais componentes não inscritos, por enquadrarem-se no ilícito previsto no art. 47 da Lei das Contravenções. Comunicação ao Egrégio Conselho Seccional de Porto Alegre. Proc. E-1.859/99 – v.u. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. BIASI ANTÔNIO RUGGIERO – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – NEGATIVA DE INFORMAÇÕES A PRESIDENTE DE SUBSECÇÃO SOBRE ANDAMENTO DE CAUSA – INOCORRÊNCIA, NO CASO, DE QUEBRA DE SIGILO E DE INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL – A Ordem dos Advogados do Brasil, por suas Seccionais ou Subseccionais, não só fiscaliza o exercício profissional da advocacia, mas, também, promove, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados (art. 44, II, do EAOAB). O advogado deve ter consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas (art. 3º do CED). Pedido de esclarecimento solicitado por Presidente de Subsecção, sobre o simples andamento de feito ajuizado, para posterior encaminhamento ou não a Hospital Psiquiátrico, pertencente à Secretaria de Estado da Saúde, onde o cliente se encontra internado, não quebra o sigilo profissional, inocorrendo invasão de independência do exercício profissional (§ 1º, art. 31 do EAOAB), ou a falta de cumprimento de deveres (pár. único, II, art. 2º do CED). Proc. E-1.864/99 – v.u. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. FRANCISCO MARCELO ORTIZ FILHO – Rev.ª. Dr.ª. ROSELI PRÍNCIPE THOMÉ – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

MANDATO – SEPARAÇÃO CONSENSUAL E/OU DIVÓRCIO – REPRESENTAÇÃO POSTERIOR DE UMA DAS PARTES – POSSIBILIDADE – PRESERVAÇÃO DO SIGILO E DAS INFORMAÇÕES PRIVILEGIADAS – Cumprido o mandato outorgado pelos cônjuges em separação consensual e posterior convolação em divórcio, pode a advogada aceitar mandato de um, para representá-lo em ação de alteração de guarda das filhas, desde que não se utilize de segredos e de informações privilegiadas em relação a outra parte, hauridas quando e na qualidade de mandatária de ambos. Proc. E-1.867/99 – v.u. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Rev. Dr. FRANCISCO MARCELO ORTIZ FILHO – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

HONORÁRIOS – CÁLCULO PARA A COBRANÇA NO CASO DE OBTENÇÃO DE LIMINAR – Em se tratando de mandado de segurança com pedido de pensão alimentícia, a vantagem obtida provisoriamente não é repetível. Para efeito de honorários advocatícios, essa vantagem é considerada permanente, se a liminar provocou o efetivo recebimento pelo cliente, no mínimo por um ano, ou se for de caráter satisfativo. Proc. E-1.868/99 – v.u. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. BIASI ANTÔNIO RUGGIERO – Rev. ª Dr.ª. MARIA CRISTINA ZUCCHI – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

MANDATO – ARQUIVAMENTO DA CAUSA INFORMADA PELO CLIENTE – OUTORGA A NOVO PATRONO – PROCESSO DEPENDENTE DE RECURSO DE AGRAVO – REVOGAÇÃO TÁCITA DO DOCUMENTO ANTERIOR – PROVIDÊNCIAS – Somente após concluída a causa ou arquivado o processo, presumem-se o cumprimento e a cessação do mandato (art. 10 do CED). A juntada de nova procuração aos autos, sem ressalva da anterior, envolve revogação do mandato (art. 1.319 do CC). Diante do desconhecimento do constituinte de que a causa não estava concluída e em face da desnecessidade de medidas urgentes e inadiáveis, o novo mandatário deverá se comunicar com o anterior patrono para noticiar o equívoco, para que dê continuidade ao processado, ainda dependente de julgamento de recurso de agravo, substabelecendo os novos poderes que recebeu, para a não-caracterização de infração definida no art. 11 do CED. Proc. E-1.869/99 – v.u. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. BRUNO SAMMARCO – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

PUBLICIDADE DE ESCRITÓRIO – INDICAÇÃO DE ESPECIALIDADES – Fere a ética profissional publicidade de advogado em escritório de advocacia que menciona, além das especialidades ou ramos do Direito, procedimentos judiciais ou extrajudiciais, claramente definidos, bem como o exercício da advocacia em conjunto com corretagem ou administração de imóveis. O conteúdo de qualquer anúncio ou placa deve ter objetivo exclusivamente informativo, com discrição e moderação (art. 28 do CED), e sem qualquer aspecto mercantilista, defesa a utilização de “outdoor” ou equivalente (art. 30). Proc. E-1.870/99 – v.u. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA – Rev. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

PUBLICIDADE – PROPAGANDA DE SEUS MERECIMENTOS – AUTOPROMOÇÃO – OFERTA DE SERVIÇOS PARA CAUSAS QUE NÃO EXIGEM ESPECIALIZAÇÃO – ATENDIMENTO SEM CUSTO AOS TOMADORES – EXCESSO QUE CONSTITUI INFRAÇÃO À ÉTICA – Advogado ou escritório de advocacia que oferece serviços jurídicos versando sobre contratos com reajuste em dólar, pró-labore e sobre ilegalidade de aumento tarifário imposto por órgão ou entidade, com o gravame de consignar que serão executados sem qualquer tipo de custo aos tomadores, constante em farto material de propaganda, afronta o ordenamento ético orientativo sobre a publicidade do advogado (Capítulo IV do CED e Resolução n. 02/92 deste Sodalício) , denotando falta de discrição, moderação e propósito de captação de clientela e concorrência desleal com seus pares. Remessa às Turmas Disciplinares. Proc. E-1.871/99 – v.u. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Rev. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

Obs. Próxima sessão de julgamento em 20/05/99, às 09:00 horas, no Salão Nobre da OAB/SP, Praça da Sé n. 385 – 1ª andar.

Robison Baroni

Presidente do TED-I- Seção Deontológica

Hisashi Sugiyama

Secretário

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14 de abril de 1999, 0h00

Por Stuber, Bentivegna e Armani

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As cópias ou reproduções dos software estão limitadas apenas às cópias de segurança, bem como à transferência do meio físico em que ele é comprado (disquete ou disco óptico) para o interior do computador, inserindo-o no disco rígido ou em outra forma de armazenamento do equipamento, não constituindo ofensa aos direitos do titular de programa de computador. Cabe ressaltar, também, que é aceitável a semelhança de software, quando for resultado (i) das características funcionais e/ou operacionais do software, (ii) da observância de preceitos legais, regulamentares, ou de normas técnicas, ou (iii) de limitação de forma alternativa para a sua expressão.

O material de apoio e a descrição básica do programa, que acompanham o software, e que, em alguns casos, podem constituir um detalhado roteiro para produção do programa, não são protegidos pela Lei de Software, mas podem ser protegidos pela Lei Autoral, do direito autoral tradicional, pois são expressões em linguagem humana comum e devem receber tratamento como tal.

Com relação às garantias aos usuários de programa de computador, cabe ressaltar que (i) o prazo de validade técnica da versão do software que está sendo comercializada deverá estar disponível no contrato de licença de uso do software, no documento fiscal e nos suportes físicos do programa; e (ii) permanece a obrigação de prestar serviços técnicos relativos ao funcionamento do programa de computador, enquanto durar o prazo de validade técnica, mesmo na hipótese de retirada de circulação comercial do programa.

IV – Transferência dos Direitos do Autor

A transferência de direitos autorais é possível através de contratos, mas somente da sua utilização econômica (direitos patrimoniais), pois os direitos morais são inalienáveis, irrenunciáveis e impenhoráveis . Tais contratos servem como meios para a exploração econômica do programa de computador e como instrumentos protetórios dos direitos de propriedade intelectual. Recebem o tratamento jurídico estabelecido na regulação dos contratos prevista no Direito Civil, devendo para tanto possuir os requisitos previstos no Código Civil para a validade dos atos jurídicos, qual sejam a capacidade das partes, o objeto lícito e a forma prescrita ou não defesa em lei.

São basicamente 3 (três) os tipos de contratos ou licenças, tendo por objeto os programas de computador:

(a) licença para uso;

(b) licença para comercialização; e

(c) transferência de tecnologia.

O contrato de licença de uso de programa de computador tem por finalidade regular a concessão do direito de utilização do software. Esses contratos protegem os autores dos software através de uma estipulação contratual de não fazer, que não permite que os contratantes que receberam o direito de uso coloque os software em circulação. A Lei de Software amplia a proteção do autor e cedente do direito de uso do software, na hipótese de não haver o contrato de licença de uso. Neste caso, o documento fiscal relacionado à aquisição ou licenciamento da cópia do software servirá para a comprovação da regularidade do seu uso.

O contrato de licença para a comercialização, também denominado contrato de distribuição, permite que o autor ou titular do direitos patrimoniais do software ceda a terceiros os direitos de comercialização ou de exploração econômica do software, de forma exclusiva ou não. Tais contratos, quando de origem estrangeira, deverão estabelecer a responsabilidade pelo pagamento de tributos e encargos exigíveis, bem como fixar a remuneração do titular (cedente) dos direitos de programa de computador, residente ou domiciliado no exterior. Nos contratos de licença para comercialização ou distribuição, serão consideradas nulas as cláusulas que:

(i) – limitem a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação às disposições normativas em vigor; ou

(ii) – eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos do autor.

O cessionário ou terceiro que, de qualquer forma, realizar pagamentos em moeda estrangeira, em virtude de licença de uso ou licença para a comercialização de programas de computador, deverá conservar em seu poder, pelo prazo de 5 (cinco) anos, todos os documentos necessários à comprovação da licitude das remessas e de sua conformidade com os aspectos fiscais e com a remuneração acordada entre as partes.

Através do contrato de transferência de tecnologia o titular dos direitos patrimoniais do programa de computador pode fornecer a terceiro a tecnologia do software, em especial o código-fonte comentado, o memorial descritivo, as especificações funcionais internas, os diagramas, os fluxogramas e os outros dados técnicos necessários à interpretação da tecnologia empregada no programa de computador. Para que produza efeitos em relação a terceiros, o contrato de transferência de tecnologia deverá ser registrado junto ao INPI, anexando a documentação acima mencionada. De um modo geral, os contratos de transferência de tecnologia deverão ainda indicar claramente seu objeto, a remuneração ou os “royalties”, os prazos de vigência e de execução do contrato e as demais cláusulas e condições da contratação.

Finalmente, inclui-se entre os direitos assegurados pela Lei de Software, o direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial do programa de computador, não sendo esse direito exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do programa.

V – Infrações e penalidades

A violação dos direitos de autor de software constitui infração cuja pena aplicável é a detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos ou multa, sendo que, na hipótese (i) de reprodução por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para comercialização, sem autorização expressa do autor, ou (ii) de venda, exposição à venda, introdução no País, aquisição, ocultação ou manutenção de software em depósito, para comercialização, de original ou cópia, produzido com violação de direito autoral, a pena cominada é de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

Com exceção dos atos praticados contra entidades de direito público ou que resultarem crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo, a violação de direitos de autor de software, bem como as violações com fins comerciais serão acionadas mediante queixa.

Convém esclarecer, adicionalmente, que na ação penal em que, para defesa dos interessados de qualquer das partes, sejam apresentadas informações que se caracterizem como confidenciais, o juiz determinará que o processo prossiga em segredo de justiça.

VI – Conclusão

Com base no exposto, podemos concluir que:

1 – A Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998 (“Lei de Software“) regula a proteção jurídica dos Programas de Computador, cujo regime jurídico fundamenta-se no Direito Autoral brasileiro, em especial na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.

2 – O sistema autoral considera a proteção extraterritorial para os programas de computador, obedecida a reciprocidade de tratamento legal.

3 – A Lei do Software atua no âmbito dos direitos patrimoniais do autor do programa de computador, aproximando-se do sistema do copyright, que não engloba os direitos morais. Todavia, esta lei protege os direitos morais do autor de (i) reivindicar a paternidade do programa, e (ii) opor-se a alterações não autorizadas que prejudiquem sua honra ou sua reputação.

4 – A proteção jurídica do software, no Brasil, não reconhece a possibilidade de patenteamento do programa de computador, bem como o título do software não pode ser registrado como marca.

5 – Com relação à proteção legal do software, cabe ressaltar que: (i) a obra deve ser original e exteriorizada; (ii) o prazo de duração da proteção legal é de 50 (cinqüenta) anos; e (iii) o registro é uma formalidade dispensável, mas pode ser realizado junto ao INPI para dar maior garantia ao autor.

6 – A transferência dos direitos do autor pode ser efetivada através de: (i) contrato de licença de uso, que regula a concessão do direito de utilização de software; (ii) contrato de licença para comercialização ou distribuição de software; ou (iii) contrato de transferência de tecnologia.

7 – A violação aos direitos do autor constitui infração que pode ser apenada com detenção, reclusão ou multa, nos termos da Lei de Software.