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Consultor Jurídico

Continuação

27 de dezembro de 1998, 23h00

Por Redação ConJur

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I.6 – O direito de defesa do sacerdote, suas declarações e vantagens da autodefesa: as garantias constitucionais do devido processo legal.

Apesar da natureza no inquérito civil, acima destacada, apesar da não-incidência das garantias constitucionais do processo, mercê mesmo de sua natureza jurídica, o depoimento pessoal do investigado reveste-se de uma oportunidade única para se conhecer a sua versão.

A cognição acerca dos elementos envolvendo as declarações do padre Marcelo Rossi, muito além de investigar e possibilitar a conclusão sobre a efetiva realização de conduta discriminatória pelas alegadas palavras pronunciadas acerca da condição do homossexual, devem proporcionar elementos para que as circunstâncias que envolvem a postura assumidas pelo sacerdote sejam, ou não, dissipadas.

Com efeito, tenha ele ditou ou não que o homossexualismo constitui uma doença, há que se conhecer o sue posicionamento pessoal e de clérigo pertencente a uma Igreja acerca do homossexualismo. Há que se obter do investigado-recorrente respostas precisas sobre essas questões, porque, repito, suas impressões podem estar me descompasso com a própria orientação assumida pela Igreja Católica Apostólica Romana, que está destacada na presente manifestação do Ministério Público.

Em nome de quem o padre-recorrente falou ao programa “Fantástico”? O quê realmente teria falado? Externara posição de cidadão, ou externara posição da Igreja, que não condena o homossexual e não o equipara a um doente?

Essas perguntas levarão à plena cognição do subscritor da presente acerca da existência de uma ato de discriminação ou não.

Alem dessa indiscutível utilidade do seu depoimento, destaca-se a possibilidade de produzir a sua autodefesa.

A doutrina processual-constitucionalista fala sobre a autodefesa, integrante da garantia constitucional da ampla defesa. É verdade que cogitam, até porque constitui uma realidade muito mais antiga que o inquérito civil, do inquérito policial.

Contudo, diante da identidade de natureza de ambos os instrumentos de investigação, as conclusões de um podem ser aproveitadas ao outro, sendo, a esta altura, desnecessário será tecer longas considerações sobre a semelhança entre o inquérito civil e o inquérito policial. Gêmeos, possuem a mesma matriz, têm a mesma finalidade e natureza-jurídica.

Acima de tudo – e isso parece-me de extremada importância, ambos são dispensáveis. Pois bem, se dispensáveis, poderia eu ingressar de plano com a ação cabível, buscando uma indenização pelos atos discriminatórios praticados, segundo alega a representação?

Assim, é que julgo essencial a oitiva do sacerdote-recorrente, porque há, repito, que se conhecer a sua versão, cognoscível somente perante o destinatário dessa prova e juízo de efetiva ocorrência de danos realizados em prejuízo dos homossexuais ou não.

Princípio pela doutrina de Ada Pellegrini Grinover, que já bastaria, pela lucidez com que trata do tema. Adaptando-se o seu excelente magistério aos procedimentos de investigação, que outra coisa não colimam exceto a formação da convicção sobre a ocorrência de dano a interesse transindividual, teríamos uma base jurídica suficiente para determinar não somente o prosseguimento do inquérito civil presente, como também a tomada das declarações do recorrente:

“Com efeito, a doutrina realça que defesa técnica e autodefesa são vertentes diversas e complementares da mesma garantia, conexa à fundamental à exigência do contraditório… Ora, cumpre salientar, com relação à autodefesa, que se compõe ela de dois aspectos, a serem escrupulosamente respeitados: o direito de audiência e o direito de presença. O primeiro traduz-se na possibilidade de o acusado influir sobre a formação do convencimento.. mediante o interrogatório; o segundo significa a oportunidade de tomar ele posição, a todo momento, perante as alegações e as provas produzidas, garantindo-lhe a imediação”.

A doutrina, é verdade, divide-se acerca da necessidade da incidência de todas as garantias constitucionais do processo nos procedimentos administrativos de natureza inquisitorial. Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci não comungam com esquemas simplistas que afirmam, sem considerações outras, que nos procedimentos administrativos não há formal acusação, nem a figura do acusado. Com base em numerosos autores de escol, os Tucci chegam a afirmar:

“Embora saibamos que as decisões proferidas no âmbito administrativo não se revestem de caráter de coisa julgada, sendo passíveis portanto de uma revisão pelo Poder Judiciário, não é menos verdade, por outro lado, que já dentro da instância administrativa podem perpetrar-se graves lesões a direitos individuais cuja reparação é muitas vezes de difícil operacionalidade…”


Quem também cuida do tema é Edgard Silveira Bueno Filho, que tem posição diversa daquela assumida por Paulo Fernando Silveira. O primeiro autor, em sua monografia destinada à análise do direito de defesa, leciona a ausência da necessidade de observância do contraditório e ampla defesa nos procedimentos administrativos, embora deixe muito bem claro que nas atividades investigatórias, qualquer agente público deve pautar-se de modo a não ensejar de parte do Judiciário e do próprio Ministério Público o controle de seus atos por abuso eventual.

O segundo autor investiga outro princípio abraçado pela vigente ordem constitucional, o do devido processo legal e busca demonstrar que ali também há a necessidade de se garantir a ampla defesa aos investigados. Afasta as interpretações menores, realçando a qualidade intrínseca do texto que se analisa, buscando a real vontade do constituinte. Assim, é que lança a seguinte contundente crítica:

“Olha-se a garantia constitucional como se se tratasse de qualquer texto de lei ordinária. Ignora-se a famosa advertência de Mashall: não devemos nos esquecer nunca que é uma constituição que estamos interpretando (We must never forget that in is a constitution that we are axpouding – Maclloch v Maryland, 1819)”.

Ora, embora não se possa desmentir nenhuma das especiais características dos procedimentos administrativos em geral e do inquérito civil em particular, a oitiva do recorrente muito mais benéfica se apresenta ao próprio sacerdote.

Autodefesa, exceto quando o silêncio seja vantajoso ao investigado, é um ato do procedimento de investigação que deve ser realizado.

Abaixo, então, apresentarei a posição da Igreja Católica Apostólica Romana, acerca do homossexualismo, porque, parece-me, não discrimina o homossexual, antes, ampara-o, segundo seus dogmas.

II – O Estado Laico e a orientação da Igreja Católica Apostólica Romana em relação ao homossexualismo

II.1 – O Estado Laico

Ensina José Afonso da Silva que:

“Quanto à relação Estado-Igreja, três sistemas são observados: a confusão, a união e a separação, cada qual com gradações. Mal nos cabe dar notícias desses sistema aqui. Na confusão, o Estado se confunde com determinada religião; é o Estado teocrático, como o Vaticano e os Estados islâmicos. Na hipótese da união, verificam-se relações jurídicas entre o Estado e determinada igreja no concernente à sua organização e funcionamento, como, por exemplo, a participação daquele na designação dos ministros religiosos e sua remuneração. Foi o sistema do Brasil Império (…). A República principiou estabelecendo a liberdade religiosa com a separação da Igreja do Estado. Isso se deu antes da constitucionalidade do novo regime, com o Decreto 119-A, de 7 de setembro de 1890, da lavra de Ruy Barbosa, expedido pelo Governo Provisório”.

Neste sentido, para as finalidades do presente inquérito, não haveria necessidade de se apontar qual a posição oficial da Igreja Católica Apostólica Romana em relação ao homossexualismo.

Contudo, conforme já mencionado linhas antes, o nosso Estado Democrático de Direito, que é laico, não admite as discriminações de nenhuma espécie e, nesse sentido, também não o admite a Igreja mencionada, sobretudo em relação ao homossexual.

Esse fato demonstra, mais uma vez, a necessidade de se apurar as reais opiniões do recorrente, até mesmo para se verificar se foram lançadas em nome da Igreja a que pertence como Sacerdote, ou se foram meras opiniões pessoais suas.

II.2 – O homossexualismo e a posição da Igreja

O catecismo da Igreja Católica considera e depois aconselha:

“2.357 A homossexualidade designa as relações entre homens e mulheres que sentem atração sexual, exclusiva ou predominantemente, por pessoas do mesmo sexo. A homossexualidade se reveste de formas muito variáveis ao longo dos séculos e das culturas. A sua gênese psíquica continua amplamente inexplicada. Apoiando-se na Sagrada Escritura, que os apresenta como depravações graves, a tradição sempre declarou que “os atos da homossexualidade são intrinsecamente desordenados”. São contrários à lei natural. Fecham o ato sexual ao dom da vida. Não procedem de uma complementariedade afetiva e sexual verdadeira. Em caso algum podem ser aprovados.

2.358 Um número não negligenciável de homens e de mulheres apresenta tendências homossexuais inatas. Não são eles que escolhem sua condição homossexual; para a maioria, pois, esta constitui uma provação. Devem ser acolhidos com respeito, compaixão e delicadeza. Evitar-se-á para com eles todo sinal de discriminação injusta. Estas pessoas são chamadas a realizar a vontade de Deus na sua vida e, se forem cristãs, a unir ao sacrifício da cruz do Senhor as dificuldades que podem encontrar por causa da sua condição.

2.359 As pessoas homossexuais são chamadas à castidade. Pelas virtudes de autodomínio, educadoras da liberdade interior, às vezes pelo apoio de uma amizade desinteressada, pela oração e pela graça sacramental, podem e devem se aproximar, gradual e resolutamente da perfeição cristã.”


Não há qualquer menção, como se vê, a considerar o homossexual doente ou pecador. Nota-se que Sua Santidade o Papa João Paulo II, em nome da orientação que a Igreja que ele preside adota, aconselha a castidade, ou seja, aconselha que os homossexuais, homens ou mulheres abstenham-se da prática de atos.

Se há reservas ao homossexualismo, não há em relação ao homossexual casto.

II.2.1 – Além do Catecismo, a Carta aos bispos da Igreja Católica sobre o atendimento pastoral das pessoas homossexuais, de 1986.

A Colenda Congregação para a Doutrina da Fé, em 1º de outubro de 1986, presidida pelo cardeal Joseph Ratzinger e secretariada pelo arcebispo Alberto Bovone expediu uma “Carta aos Bispos da Igreja Católica sobre o atendimento pastoral das pessoas homossexuais”, aprovada pelo Papa João Paulo II, consoante consta do jornal “L´Osservatore Romano”, edição de 9 de novembro de 1986, pp. 12-13 (cópia inclusa).

Nota-se a grande preocupação dos bispos congregados que também não condenam os homossexuais, considerando uma série de fatores envolvendo a questão, inclusive de correntes internas da própria Igreja sobre a licitude do homossexualismo.

Ali não se cuida de considerar a homossexualidade como uma doença.

II.3 – Últimas considerações

Concluindo este item II, vê-se que, de fato, há muito que se questionar acerca das impressões do investigado-recorrente, o padre Marcelo Rossi, sendo mesmo o caso de insistir-se no seu depoimento, para que sua versão possa ser conhecida e venha esclarecer todas as dúvidas aqui levantadas.

Igreja e Estado, entes divorciados por vontade popular soberana, não condenam as pessoas homossexuais, não lhes endereçam tratamentos discriminatórios. Igreja e Estado, cada qual a seu modo, considerando a estrutura jurídica que adota ou os seus dogmas, tratam da questão do homossexualismo sem o colorido discriminante.

Reforça-se, então, a necessidade de se ouvir o sacerdote.

III – Deliberações

1 – Indefiro o recurso, porque intempestivo e porque inconstitucional, na medida em que busca criar um sistema hierárquico de controle da atividade desenvolvida pelo Ministério Público. Não obstante a inadmissibilidade, busquei demonstrar os reais motivos da instauração da presente peça de investigação.

2 – Aguardem-se a data e o horário designados para a oitiva do sacerdote. Caso ele não compareça, certifiquem-se nos autos, abrindo-se imediatamente conclusão.

3 – Expeçam-se os seguintes ofícios: para a Editora que comercializa, no Brasil, “Revista Caras”, diante do não atendimento da solicitação feita em 14 de dezembro de 1998, por e-mail, solicitando uma cópia da reportagem envolvendo o representado. Junte-se a cópia daquela mensagem enviada.

4 – Encaminhe-se cópia do presente termo de deliberação ao recorrente para que fique ciente de seu teor.

5 – Encaminhe-se cópia do presente termo ao representante, para que fique ciente de seu teor.

6 – Para conhecimento, encaminhe-se cópia do presente ao E. Conselho Superior do Ministério Público.

7 – Para o conhecimento, encaminhe-se cópia do presente à Assessoria de Imprensa de Sua Excelência, o Procurador-Geral de Justiça.

8 – Para conhecimento, até porque envolve o nome da instituição, Igreja Católica Apostólica Romanda, encaminhe-se cópia do presente ao Arcebispo da Igreja em São Paulo.

9 – Junte-se cópia da reportagem do Jornal “O Estado de S.Paulo”, que noticiou a interposição do recurso, que ora é indeferido.

10 – Junte-se cópia da Carta aos Bispos da Igreja Católica sobre o atendimento pastoral das pessoas homossexuais.

11 – Forme-se um apenso, juntando-se cópias das reportagens envolvendo o padre Marcelo Rossi, que ora disponho.

São Paulo, 23 de dezembro de 1998.

José Marcelo Menezes Vigliar

Promotor de Justiça

Continuação

30 de outubro de 1998, 23h00

Por Andrea R. Carpino e Abelardo Lemos Neto

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Passaremos então, a análise do instituto do comércio.

III – Do Instituto do Comércio

5 – Sobre o instituto do comércio, ensina Dilson Dória, em sua obra Curso de Direito Comercial, vol. I, páginas 38/41:

“Desse modo, todas as definições de ato de comércio que tivessem em conta a sua validez universal estariam, desde logo, comprometidas com o fracasso a que não poderiam furtar-se. É que sua determinação conceitual passou a depender do Direito Positivo, visto que este, quando se ocupa do comércio, para tutelá-lo, amplia por demais o seu conceito econômico, regulando atividades que nele não se incluem. …………………………………………………………………………………….

Verificada a impossibilidade de se construir um conceito científico para os atos do comércio, voltou-se o Direito Comercial para a adoção de critérios de Direito Positivo, passando então o legislador a indicar os atos que consideraria mercantis.

Dentro dessa linha de entendimento, dois sistemas legislativos formaram-se em relação à matéria: o sistema descritivo e o sistema enumerativo.

……………………………………………………………………………..

“A tendência é no sentido de se considerarem as enumerações dos atos do comércio feitas em lei meramente exemplificativa.”

Conclui o autor:

“Com efeito, acolheu o nosso Código Comercial um sistema acentuadamente subjetivista, ao estabelecer, como condição para a comercialidade de ato, que nele intervenha ao menos de um comerciante. É a compreensão que resulta da definição de comerciante contida em seu artigo 4º: “Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercancia profissão habiltual.

Mas, a despeito de havermos adotado um sistema acentuadamente subjetivista, não evitaríamos uma certa transigência com o sistema objetivo, pois se tornou necessário que o Regulamento n. 737 complementasse o Código esclarecendo o que se considera mercancia. É, com efeito, o que se contém no art. 19 do referido regulamento, in verbis:

Considera-se mercancia:

§ 1º A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso.

§ 2º As operações de câmbio, banco e corretagem.

§ 3º As empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos.

§ 4º De seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo.

§ 5º A armação e expedição de navios.”

(Curso de Direito Comercial, Dilson Dória, Vol. 1º, Ed. Saraiva, 9ª ed., pág. 38/41) (grifado)

Como pode ser observado, há grande dificuldade em definir o instituto do comércio, sendo necessário o uso do Regulamento nº 737 para complementar o Código Comercial, eis que tal legislação tem a preocupação apenas de estipular quem é a figura do comerciante.

Logo, analisando o Código Comercial e o referido Regulamento, NÃO encontra-se em nenhum diploma legal, qualquer referência a atividade da advocacia elencada como ato do comércio.

IV – Das Atividades Desempenhadas pelos Escritórios de Advocacia

Como já demonstrado, as atividades desempenhadas pelos Escritórios de Advocacia nada têm a ver com atividades do comércio.

Aliás, a Lei 8.906 de 04 de julho de 1.994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, estipula a função e atividade desempenhada pelo advogado. É o que diz seu artigo 1º, incisos I e II e 2º, caput:

Art. 1º. São atividades privativas de advocacia:

I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

Art. 2º O advogado é indispensável a administração da justiça.

Ora, analisando as atividades privativas do advogado, é nítido que sua principal função é auxiliar a administração da justiça, sendo que para alcançar tal objetivo NÃO é preciso realizar qualquer atividade do comércio.

Dessa forma, as sociedades de advogados não realizam qualquer atividade do comércio, motivo pelo qual não encontra-se obrigado a contribuir em prol do SESC e SENAC, pois, conforme analisado, só há obrigatoriedade de tais contribuições àqueles que efetivamente praticam atos do comércio.

V – Da Jurisprudência

6 – Na jurisprudência, vem se delineando a tendência de que somente empresas comerciais são sujeitos passivos da mencionada contribuição:

“CONTRIBUIÇÃO PARA O SESC E SENAC. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA. A empresa prestadora de serviços de vigilância não está obrigada à contribuição destinada ao SESC e SENAC. Precedentes.” (AMS nº 92.04.30871-0/PR, rel. Juiz Volkmer de Castilho, j. 17.6.97, p. 54673)

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. SESC. SENAC. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PATRIMONIAL. DECRETOS-LEIS Nº 8.621/46 E 9.853/46.

I – As empresas prestadoras de serviço de vigilância e segurança patrimonial não estão sujeitas às contribuições para o SESC e SENAC, que são exigíveis das sociedades comerciais.” (STJ, AC nº 140.655-AI, rel. Min. Carlos M. Velloso, DJU 19.4.89, p. 5770)

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO SESC E SENAC. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE VIGILÂNCIA E TRANSPORTE DE VALORES.

A empresa que presta serviços de vigilância e transporte de valores, por não ter atividade comercial, não está sujeita às contribuições devidas ao SESC e SENAC.” (AMS nº 95.045471-7, rel. Juiz Fernando Jardim de Camargo, vu, DJU 20.11.96, p. 89152)

“(…) Pela leitura superficial do texto legal, conclui-se que a indigitada contribuição é devido por estabelecimento comercial voltada ao estabelecimento comercial voltada ao aperfeiçoamento das atividades comerciais. Ora, o contrato social juntado aos autos comprova ser a agravante uma sociedade civil, composta essencialmente de contadores, que não exercem atos do comércio, mas prestam serviços de contabilidade e assessoramento em geral, que com aqueles não se confundem.

……………………………………………………………………………..concedo o efeito pretendido, no sentido de sustar a exigibilidade da contribuição, por conceder ausente o aspecto pessoal da hipótese de incidência. (…) (TRT 3ª R. AI nº 96.03.085979-6, Rel. Juíza Eva Regina, DJ 02/15/96, p. 92803)

“(…) Com efeito, a referida contribuição, conforme disposto nos textos legais, é devida por estabelecimento comercial, voltado ao aperfeiçoamento das atividades comerciais.

O contrato social juntado aos autos comprova ser a agravante uma empresa prestadora de serviços na área de recursos humanos, com a configuração de se tratar de sociedade civil, que não exerce atos de comércio.

……………………………………………………………………………..É, portanto, de se conceder a tutela antecipada, quer por se reconhecer a plausibilidade da pretensão trazida a juízo, quer por se constatar que existe risco objetivo intolerável na exposição da recorrente a uma provável e não apenas possível vicissitude de ter de se submeter a cobranças e multas fiscais, com a única alternativa – única e odiosa alternativa – do solve et repete. (…) (AG-SP nº 98.03.010594-9, Rel. Juiz Andrade Martins, DJU 31/03/98)

VI – Conclusão

Diante o exposto, considerando que apenas as sociedades comerciais estão sujeitas às Contribuições em prol ao SESC e ao SENAC, conclui-se que o referido tributo não é devido pelos Escritórios de Advocacia, eis que as atividades desempenhadas por estes estão intimamente ligadas à administração da justiça, e não ao aperfeiçoamento das atividades comerciais.