Imposto sobre operações financeiras

Na tentativa de coibir o que boa parte do mercado considera concorrência desleal frente às instituições financeiras, principalmente no que concerne à migração das operações de Crédito Direto ao Consumidor – CDC, das instituições financeiras para as empresas de factoring, os arts. 58 e 59 da Lei 9.532/97, buscam evitar que operações típicas de financiamento sejam “dissimuladas” como de compra e venda de direitos creditórios, decorrentes de venda a prazo, com a finalidade exclusiva de auferir vantagem fiscal, pelo não pagamento do IOF.

Dessa maneira, a pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que exercer as atividades relacionadas na alínea “d“, do inciso III, § 1º, do art. 15, da Lei n.º 9.249, de 1995 (factoring), direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, sujeita-se à incidência do IOF às mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo praticadas pelas instituições financeiras.

O responsável pela cobrança e recolhimento do IOF de que trata este artigo é a empresa de factoring adquirente do direito creditório.

Entretanto, mostra-se questionável judicialmente, em nosso entender, essa nova exigência de IOF, pois as empresas de factoring (ou “sociedades de fomento mercantil”), têm natureza eminentemente comercial, não se enquadrando no conceito legal de instituições financeiras (Lei n.º 4.595/64, art. 17), porque as mesmas só podem operar com recursos próprios, sendo-lhes vedada a captação de recursos do público em geral, como fazem as instituições financeiras.

Assim sendo, as mesmas não realizam operações de crédito propriamente ditas, mas sim compra e venda de ativos, razão pela qual não há ocorrência do fato gerador do IOF, previsto não apenas no inciso V do artigo 153 da Constituição Federal, mas também no artigo 63 do Código Tributário Nacional.

Destarte, como se trata de competência impositiva não prevista originariamente na Constituição, apenas a competência residual da União é que permitiria, via lei complementar, a instituição dessa incidência tributária.

Ademais a realização de operações de crédito é de competência privativa de instituições financeiras, nos exatos termos do artigo 1º da Lei n.º 5.143/66, o que é ratificado pela Resolução n.º 2.144/95 do Banco Central do Brasil, que, reportando-se à Lei n.º 8.981/95, conceitua como factoring a “atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”.

Todavia, ainda que desconsiderando as razões acima quanto à inconstitucionalidade dessa nova exigência para as empresas de factoring, é importante salientar que a aplicação do art. 58 dependeria, ao nosso ver, da edição de uma lei definindo a sua base de cálculo, tendo em vista que o atual Regulamento do IOF não determina uma base de cálculo nesse caso. Ademais, como afirmado acima, a hipótese de incidência do IOF nesse caso não está claramente definida no art. 63 do Código Tributário Nacional.

Por sua vez, o art. 59 reduziu o crédito do IOF concedido às empresas titulares de Projetos de Desenvolvimento Tecnológico Industrial – PDTI ou Agrícola – PDTA, de 50% (cinqüenta por cento) para 25% (vinte e cinco por cento).