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Nova Lei de Penas Alternativas

Lei nº 9714/98: Penas Alternativas

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No que se refere às medidas alternativas, do mesmo modo, tanto existem as consensuais (suspensão condicional do processo, composição civil extintiva da punibilidade) como as não consensuais ("sursis", perdão judicial etc.).

Do ponto de vista penal resultou agora bem demarcada, entre nós, a seguinte classificação: a) infrações de lesividade insignificante (devem ser regidas pelo princípio da insignificância, com a conseqüência de que ficam excluídas da incidência do Direito Penal); b) infrações de menor potencial ofensivo (crime com pena de prisão até um ano e todas as contravenções, que admitem as soluções consensuadas da lei dos juizados criminais); c) infrações de médio potencial ofensivo (as que admitem a suspensão condicional do processo - pena mínima não superior a um ano - ou penas substitutivas - crimes culposos e crimes dolosos com pena até quatro anos, excluídos os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa); d) infrações de grande potencial ofensivo (crimes graves, mas não definidos como hediondos - homicídio simples, por exemplo); e) infrações hediondas (às quais aplica-se o regime especial da lei dos crimes hediondos).

O sistema penal alternativo incide prioritariamente nos grupos intermediários ("b" e "c"). Mas isso não significa que não haja medida alternativa inclusive nos grupos "d" e "e": inclusive nas infrações hediondas cabe "sursis", livramento condicional, remição da pena pelo trabalho etc.

O esboço do sistema penal alternativo brasileiro que acaba de ser projetado ficaria incompleto se não fizéssemos referência alguma, neste momento, ao seu aspecto processual. Da original cláusula do devido processo legal ("due process of law") emergiram o "devido processo substancial" (proporcionalidade das leis) assim como o "devido processo procedimental" ("fair trial"). No âmbito punitivo, este último desdobra-se em devido processo penal (espaço de conflito, resolução contraditória do conflito) e devido processo consensual (espaço de consenso, resolução consensual do conflito).

O modelo penal alternativo inegavelmente conta com enorme potencialidade ressocializadora e reúne capacidade, ademais, tanto quanto avaliam os Documentos da ONU, de servir de instrumento para a preservação da segurança (prevenção do delito), sem necessidade de se recorrer à traumática pena de prisão, isto é, ao encarceramento desnecessário do infrator. Traz vantagens para o autor do fato punível (que não é inocuizado, segregado, separado da família, trabalho etc.), para a vítima (porque desse modo abre-se a perspectiva da reparação dos danos ou outros tipos de prestações) bem como para a sociedade (que alcança a meta da segurança com menores custos e da prevenção do delito com a alta redução da taxa de reincidência).

Espera-se, destarte, que a sociedade compreenda corretamente a extensão do novo diploma legal, dando sua imprescindível contribuição para o incremento da aplicação e execução das novas penas alternativas. Sobretudo, que os juízes venham a se sensibilizar, suavizando uma posição tendencialmente inflexível que se constatou em relação à Reforma de 1984 . Mesmo porque, para se alcançar as múltiplas e pretensiosas metas programadas é evidente que todos (órgãos governamentais e não-governamentais, juízes, promotores, comunidade etc.) devem envidar esforços para encontrar instrumentos ágeis e eficazes de controle e fiscalização das alternativas penais, sob pena de se desmoronar a tão almejada prevenção do delito (geral e especial) e, em conseqüência, as poucas e ainda vacilantes incursões da política criminal brasileira na linha humanitária de Beccaria, Filangieri, Bentham e tantos outros.

4 - Competência para aplicação da lei nova mais favorável

Para dissertar sobre esse tema é fundamental fazer as seguintes distinções: a) o processo está em andamento e ainda não houve sentença; b) o caso já foi sentenciado e acha-se agora em fase recursal; c) já existe trânsito em julgado final, com carta de guia expedida. Em cada uma dessas situações, qual seria o juízo competente para aplicar a "novatio legis in mellius", sabendo-se que ela, por força de dispositivo constitucional inclusive, tem incidência imediata tanto nos processos em andamento (v. RT 508, p. 433 e ss.) como nos já definitivamente julgados (CP, art. 2, parágrafo único) .

A existência ou não sentença definitiva (leia-se: de carta de guia) é de relevância ímpar porque, uma vez expedida, a competência para aplicação da lei nova favorável é indiscutivelmente do juízo das execuções (v. LEP, art. 66, I, art. 13 da LICPP e Súmula 611 do STF). No específico caso da lei 9714/98 essa conclusão torna-se indiscutível porque não se trata de um diploma legal que tenha afetado qualquer aspecto da qualificação jurídica do fato, isto é, para sua aplicação não se faz necessário o reexame do "thema probandum" ou a rediscussão do "mérito" da causa (que exigiriam, tendo em vista a coisa julgada, revisão criminal). A lei citada versa sobre penas substitutivas, sendo assim, refere-se às conseqüências jurídicas da infração, não implicando qualquer redefinição do fato típico. Logo, a competência é do juízo de primeiro grau (LICPP, art. 13), mais precisamente da Vara das Execuções (reitere-se: porque já existe carta de guia).

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Luiz Flávio Gomes é mestre em direito penal pela Faculdade de Direito da USP, professor doutor em direito penal pela Universidade Complutense de Madri (Espanha) e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG.

Revista Consultor Jurídico, 21 de dezembro de 1998, 0h00

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