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Continuação 2: Mendonça de Barros e Resende acusados de improbidade

26 - No caso, a irregularidade e a ilegalidade da inclusão do BNDES Par, posterior ao leilão, é flagrante, posto que conforme a Lei nº 9.491 de 09.09.97, publicada no Diário Oficial no dia 10.09.1997, que rege o Programa Nacional de Desestatização PND, revogando a Lei nº 8.031/90; o Decreto 2.594 de 15.05.98 que regulamenta a Lei 9.491/97, revogando o Decreto 1.204/94, todas, normas que regem a privatização, com destaque para a Lei Geral de Telecomunicações; a etapa de habilitação fecha-se, torna-se preclusa, num dado momento. Logo, não é possível alterar o consórcio após o leilão e muito menos, para introduzir o BNDES Par, controlado pelo BNDES, órgão gestor da privatização e juiz do certame, dada a sua incongruência face ao Princípio da Imparcialidade e da Impessoalidade. É óbvio que quem julga não pode ser parte, bem como quem vende não pode comprar!!!

27 - Porém, outra justificativa foi dada para a entrada do BNDES-Par no Consórcio da Telemar, qual seja, a de que os acionistas dessa empresa dependiam do financiamento do banco, dentro do programa que tinha sido anunciado anteriormente ao leilão. Ora, se a Telemar não conseguiu adimplir o pagamento da primeira parcela, deveria o BNDES aplicar a multa prevista no edital do leilão, ou então se preferir, executar as garantias, e não adquirir ações. É patente o DESVIO DE FINALIDADE dos atos perpetrados pelos Agentes Públicos.

28 - Por outro lado, das explicações do ex-Ministro Mendonça de Barros, prima facie, deduz-se que na verdade, o seu propósito era incluir no grupo da Telemar, uma empresa de telecomunicações, forte e estrangeira. Ou seja, e isto deverá ser minuciosamente apurado; o BNDES-Par tendo adquirido ações da empresa do Consórcio Telemar, poderá vendê-las, num futuro muito próximo, aos italianos que faziam parte do Consórcio integrado também pelo Banco Opportunity. Em outras palavras, o que não se conseguiu num primeiro momento, é audaciosamente repetido agora , com a aquisição de ações pelo BNDES Par, como se tudo estivesse ocorrendo dentro da legalidade, o que não é o caso, frise-se.

29 - Ou então, qual seria a melhor explicação para que o BNDES Par, num piscar d'olhos, demonstrasse interesse em adquirir ações do grupo da Telemar, também denominado, pelo ex-Ministro das Comunicações e seus amigos, de "Telegangue"?

30 - No caso, além de ser estranho o repentino interesse na aquisição das ações pela Previ e pelo BNDES-Par, houve flagrante desrespeito à legislação de regência - especialmente ao art. 202 da LGT - bem como ao próprio Edital do Leilão, em seu item 1.2.3. o qual prevê que "as entidades de previdência e assistência social e os fundos de complementação previdenciária, veiculados à Administração Pública, direta ou indireta, constituídos sob a legislação brasileira, não poderão adquirir, em seu conjunto, percentual superior a 25% das ações ordinárias...". E o singelo mas inadmissível desrespeito à legislação pertinente a matéria, bem como ao próprio edital, é suficiente para anular todo o processo de privatização, bem como todos os efeitos dele decorrentes.

31 - E nem se diga, que tal preceito não era do conhecimento dos Agentes Públicos e dos próprios concorrentes, posto que no próprio site do BNDES no qual se encontram algumas perguntas feitas pelos participantes e respondidas pelo juiz do certame, consta que:

"Pergunta: O artigo 202 da Lei Geral de Telecomunicações veda "a transferência do controle acionário ou da concessão, após a desestatização" antes do prazo de 5 anos. Solicitamos, em primeiro lugar, esclarecimentos sobre como se configura a transferência de controle para os efeitos dessa provisão legal. De qualquer modo, entendemos que essa vedação se aplica às Concessionárias e que realocações acionárias entre os sócios das COMPANHIAS e mudanças minoritárias, diretas ou indiretas, no bloco de controle das COMPANHIAS não configuraram alterações de controle para os efeitos da lei. Pedimos, também, a confirmação do entendimento.

Resposta.: Entender-se-á por transferência de controle o negócio pelo qual o grupo controlador transfere para terceiro o poder de controle da companhia representado pelas ações que asseguram, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da Assembléia Geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia. A vedação do artigo 202 da LGT se aplica às COMPANHIAS e às suas controladas."

Pergunta: "O item 1.2.3 do Edital prevê que as "entidades de previdência ou assistência social e fundos de complementação previdenciária, veiculados à Administração Pública, direta e indireta, constituídos sob a legislação brasileira, não poderão adquirir, em seu conjunto, percentual superior a 25% das ações ordinárias..."O termo AÇÕES ORDINÁRIAS tal como definido no Edital e no Manual de Instrução refere-se exclusivamente às ações ordinárias em curso. A interpretação dessa regra levaria à conclusão de que as entidades mencionadas estariam impedidas de adquirir em conjunto mais de 25% das ações ordinárias objeto dessa licitação, mas que esse limite independeria da verificação de sua posição acionária anteiror ou da posição acionária resultante de tal aquisição. Entretanto, o item 1.3 do Anexo da portaria 172, de 28 de Maio de 1998 reza: "A participação acionária, direta ou indireta, de entidades de previdência ou assistência social e os fundos de complementação previdenciária, veiculados à Administração Pública, direta ou indireta, constituídos sob a legislação brasileira, não deverá exceder, em seu conjunto, no encerramento do Processo, em cada uma das COMPANHIAS, a 25% das ações ordinárias objeto do leilão....". Da Leitura, portanto, do Anexo da Portaria 172, entendemos que as entidades ali mencionadas não poderão, findo o processo de privatização objeto do Edital, possuir, em conjunto e direta ou indiretamente, ações que lhes confiram posição superior a 25% do total capital constante de qualquer das COMPANHIAS. Pedimos a confirmação desse entendimento.

Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 1998, 17h48

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