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Lei 9.613/98

Continuação: Comentários à Lei de Lavagem de Capitais (9.613/98)

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Princípio da autonomia ou independência do processo penal (art. 1º, inc. II): o processo pelo crime de lavagem de bens, direitos e valores independe do processo e julgamento do crime anterior (do qual derivam tais bens, valores ou direitos), mesmo que praticados em outro país. Se descoberta a autoria de tais crimes precedentes, para além da configuração de um concurso material de crimes, teremos o instituto da conexão (julgamento único, processo único), tendo "vis atrativa" o juízo da infração mais grave.

Denúncia (art. 2º, § 1º): a denúncia pelo crime de lavagem deve ser instruída com indícios suficientes do crime antecedente (tráfico de droga, de armas, contrabando etc.). É preciso que se examine a "justa causa" da ação, que se revela em tais indícios. Não havendo justa causa, impõe-se a rejeição da denúncia. Se o delito de "lavagem" de bens é um crime derivado, porque pressupõe a existência de outro precedente, nada mais lógico que exigir a demonstração (ainda que indiciária) da origem ilícita de tais bens. Cuida-se do "fumus boni iuris", na parte relacionada com a existência do crime.

Autonomia da punibilidade (art. 2º, § 1º): o crime de lavagem de capitais é punível ainda que desconhecido o autor do crime anterior, ou isento de pena ou ainda que o crime anterior tenha sido cometido no estrangeiro. Não importa o local do crime anterior. Não é preciso que se descubra sua autoria. O que a lei exige, em suma, para a processabilidade do crime de lavagem é unicamente a demonstração (ao menos indiciária) de que houve um crime precedente (dentre aqueles catalogados no art. 1º). Com isso se constata a origem ilícita ("suja") do capital.

Inaplicação do art. 366 do CPP ( art. 2º, § 2º): a proibição de aplicação do art. 366 para os crimes de lavagem de bens é absurda e inconstitucional (v. Damásio E. de Jesus, artigo ainda inédito). E flagrantemente contraditória com o disposto no art. 4º, § 3º, da mesma lei. Revela, nesse ponto, altíssimo despreparo técnico e jurídico do legislador. Que legisla, cada vez mais freqüentemente, sob a égide da emoção, produzindo o que se denomina Direito Penal "simbólico".

Da inconstitucionalidade da proibição: cuida referido artigo (366) da suspensão do processo decorrente da citação por edital. O direito de ser informado da acusação é impostergável (v. Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 8º, que tem "status" constitucional, por força do art. 5º, § 2º, da CF). Todo acusado tem esse direito. Faz parte da ampla defesa. É garantia constitucional, que não pode ser suprimida pelo legislador infraconstitucional. Conclusão: o art. 2º, § 2º, da Lei 9.613/98 ganhou vigência mas não possui validez (Ferrajoli). Não é juridicamente válido. É um nada jurídico.

Contradição autofágica: se no art. 2º, § 2º, o legislador prescreveu a inaplicabilidade do art. 366 do CPP, no art. 4º, § 3º, está prevista sua incidência. É uma contradição inexplicável. E autofágica em relação àquele preceito. Enquanto o desaparecido (citado por edital) não comparecer pessoalmente para responder ao processo, nenhum pedido de restituição seu será conhecido. A impossibilidade de se conhecer qualquer pedido de restituição, enquanto o sujeito está desaparecido, é um estímulo a mais para que ele compareça em juízo e responda pessoalmente ao processo.

Fiança (art. 3º): constitui erro crasso o de proibir a fiança nesses crimes. Pelo contrário, aqui é que deveríamos exigir fiança de alto valor. O legislador, com o intuito de ("simbolicamente") endurecer, proíbe a fiança. Isso implica que o juiz, quando for o caso, conceda liberdade ao acusado sem fiança (mesmo porque é inconstitucional a proibição de liberdade sem fiança). Equívoco lamentável do legislador. Mais uma demonstração do seu despreparo e do total desconhecimento dos limites legiferantes ordinários.

Liberdade provisória (art. 3º): a proibição de liberdade provisória, prevista neste art. 3º., segue a mesma linha equivocada da proibição da fiança. É um erro lamentável tentar conter a criminalidade com corte de direitos e garantias fundamentais. E além disso, obviamente, inconstitucional. Salvo o flagrante, toda prisão deve ser fundamentada e decretada por "juiz". A regra é a liberdade. Por força do inc. LXI do art. 5º da CF só cabe prisão por ordem escrita e fundamentada da autoridade competente. A exigência de fundamentação da prisão afasta a possibilidade de o legislativo, com seus critérios abstratos, impor a prisão. O inc. LXI mencionado procura evitar a "ditadura" do legislativo, exigindo fundamentação do juiz em cada caso concreto. Na iminência do século XXI torna-se impensável o restabelecimento do despótico "Bill of Attainder". Ninguém pode ser privado da liberdade "sem o devido processo legal". Nem o judiciário pode pretender impor uma política autoritária (negando a liberdade onde o legislador permite - inc. LXVI), nem tampouco pode o legislativo supor que tem legitimidade para substituir o juiz na decisão de decretar ou não uma prisão, em cada caso concreto .

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Luiz Flávio Gomes é mestre em direito penal pela Faculdade de Direito da USP, professor doutor em direito penal pela Universidade Complutense de Madri (Espanha) e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG.

Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 1998, 0h00

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