Consultor Jurídico

OS NOVOS CONTRATOS

Essas leis se caracterizam por uma ambigüidade entre rigidez e flexibilidade. Rigidez que, nas relações de consumo, se maifesta desde antes do nascimento do contrato, vinculando a empresa logo na fase da oferta e impondo-lhe suprir o consumidor de elementos cognoscitivos corretos para que possa avaliar claramente o conteúdo contratual proposto. Este é um elemento que, ajuntando-se ao esquema tradicional de formação dos contratos, fixa um procedimento prévio para que se indique, de modo claro, analítico e transparente, a substância do vínculo, este que há de obedecer, antes de tudo, a regras básicas fixadas em normas imperativas e inderrogáveis pela vontade das partes, para que se permita ao consumidor saber, pelo próprio contrato, o que irá, efetivamente, assumir, tornando assim em mais firme a relação contratual, balizada previamente por condições legais e imperativas de equilíbrio da relação jurídica, reduzindo, conseqüentemente, o horizonte da autonomia privada.

Em contraponto, manifestam-se flexibilidades. Na Itália, o regime de locação foi "amaciado", e a âmbito trabalhista surgiu a figura do "contrato de trabalho subordinado". No Brasil, o regime de locação residencial atual voltou a admitir a denúncia vazia e cogita-se da adoção do "contrato de trabalho temporário", limitando vários direitos do obreiro. Manifestam-se também novas "liberdades" de contratar, como a conclusão de negócios através da informática, onde a expressão da vontade fica submetida aos impulsos de um elaborador eletrônico. Ressalte-se ainda a possibilidade de modificação unilateral de cláusulas negociais. Neste particular, repugna à idéia de vínculo contratual admitir que um contratante modifique unilateralmente o conteúdo do contrato, já que as partes, ao consentirem, o fazem sobre um conteúdo certo, tornando-o em perene. Este princípio está, digamos, em crise. Algumas disposições legais, tanto aqui como alhures, permitem por exemplo, que o bancos possam modificar a taxa de juros. Mesmo que só o façam por motivações objetivas, a possibilidade existe. Admite-se também que agências de turismo modifiquem, no curso da execução do "pacote" contratado, alguns detalhes das prestações originárias a que se obrigaram perante o consumidor/turista. Da mesma forma admite-se o cancelamento unilateral do vínculo em algumas hipóteses e a desistência unilateral e imotivada do consumidor nas vendas a domicílio ou por telemarketing.

Assistimos, pois, a uma superação de regras e princípios tradicionais do direito civil. Na moldura clássica do contrato, a regra é a da fixação do seu conteúdo pela vontade das partes, pela livre autonomia privada, e só excepcionalmente por normas legais. Hoje, porém, não é mais possível identificar com presteza essa remissão às regras de exceção. Se tomarmos os contratos de consumo veremos que a regra é a de o conteúdo ser determinado pela VONTADE DA LEI. A prevalência da autonomia privada como determinante da conformação do regulamento contratual está sendo secundarizada. O mesmo ocorre em relação ao princípio de que o contrato é lei entre as partes, o qual, tradicionalmente, dá o sentido de estabilidade e de imutabilidade do vínculo avençado. Por este princípio, só excepcionalmente era pensável modificar-se sucessivamente o conteúdo contratual, e muito menos que isso fosse feito por iniciativa de uma das partes. Hoje, porém, subverte-se esta hierarquia, alargando-se a disponibilidade de modificação unilateral, e um dos contraentes passou a ter a liberdade de dizer ao outro, dispensando o seu consentimento, que "o nosso contrato acabou".

Deparamo-nos, portanto, com novas formas de equilíbrio nas relações contratuais. Estamos numa fase de transição de uma antiga e tradicional sistemática contratual para uma nova, ainda não definida, eis que em construção. Ou até mais ousadamente, como anteviu o magistral PONTES DE MIRANDA, uma transição para um conjunto de "novos direitos", também chamados por outros de "direitos de terceira geração". E nessa transição, o legislador vem fazendo a sua parte. Espera-se o mesmo da doutrina e sobretudo dos aplicadores da lei. Cumpre aos juristas, aos doutrinadores, acercarem-se menos da ideologia e mais da prática concreta, com base na multiplicidade diferenciada da nova realidade que se intente racionalizar. A construção de princípios e categorias que venham a corporificar uma nova sistemática contratual não devem ser pensados como pontos de partida pré-constituídos, e sim olhados omo objetivos a alcançar. Quanto aos intérpretes e aplicadores da lei, é imprescindível que se desnudem das noções gerais tradicionais e de conceitos prévios, eis que insuficientes para regular esses novos tipos peculiares de relações. A clássica dicotomia entre direito público e privado, ou princípios como o do "pacta sunt servanda" ou o da presumida ficção da igualdade das partes e as regras que, no direito tradicional regem, por exemplo, a responsabilidade por danos, a boa-fé subjetiva, o abuso de direito, a legitimidade para pleitear em juízo, ou o ônus da prova, se até há algum tempo equilibravam os conflitos, hoje não se mostram mais capazes de resolver as agudas questões surgidas no bojo da chamada "sociedade de massas" contemporânea, que, no dizer de CAPELLETTI, é infinitamente mais complexa, mais articulada, mais sofisticada. Já salientava KANTOROWICZ que uma ficção, como o é a da igualdade das partes, torna-se em insustentável se se faz uso dela para extensão sistemática a casos que não lhe possam submeter. Por isso que os intérpretes e aplicadores da lei, Advogados, Procuradores, membros do Ministério Público e da Magistratura, tanto quanto os doutrinadores e o legislador, temos diante de nós um desafio a reclamar coragem e ousadia para que se produzam soluções adequadas, rápidas e eficazes para os novos tipos de conflitos decorrentes de uma amplíssima e mutante gama de fatos sociais que exigem trato peculiar e específico. Como bem salienta o Professor português MÁRIO FROTA, "direitos, são os das pessoas, que carecem de uma tutela instante para os direitos que mais as preocupam".

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Revista Consultor Jurídico, 16 de novembro de 1997, 17h37

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