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Progressão horizontal

Juiz não julga ação se colheu provas na fase preliminar

por Rodrigo Haidar

O juiz não pode julgar processo se atuou na oitiva de testemunhas e na coleta de provas em procedimento preliminar sobre os mesmos fatos que deram causa à ação. O entendimento é da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Por maioria, os ministros concederam Habeas Corpus para trancar ação penal contra um acusado de crime continuado de atentado violento ao pudor.

A Turma considerou que o juiz não tinha a independência necessária para conduzir ou julgar a ação penal porque havia atuado no procedimento de investigação de paternidade que deu origem ao processo. Ficou vencida a relatora do pedido de Habeas Corpus, ministra Ellen Gracie, que o rejeitou.

O ministro Joaquim Barbosa abriu divergência para conceder o Habeas Corpus e o ministro Cezar Peluso pediu vista. Ao trazer seu voto, Peluso acompanhou Barbosa. O ministro ressaltou que o juiz atuou “na investigação oficiosa preliminar de paternidade e no processo e julgamento da ação penal conseqüente”.

Por isso, considerou que foi quebrada a chamada imparcialidade objetiva, “cuja falta incapacita, de todo, o magistrado para conhecer e decidir causa que lhe tenha sido submetida, em relação à qual a incontornável predisposição psicológica nascida de profundo contato anterior com as revelações e a força retórica da prova dos fatos o torna concretamente incompatível com a exigência de exercício isento da função jurisdicional”.

De acordo com o ministro Cesar Peluso, o juiz deve ser impedido de julgar não apenas as causas nas quais tenha vínculos com interessados nelas. Para o bom julgamento, o magistrado não pode ter, “de modo consciente ou inconsciente, formado nenhuma convicção ou juízo prévio, no mesmo ou em outro processo, sobre os fatos por apurar ou sobre a sorte jurídica da lide por decidir”.

“A regra processual penal não pode valer apenas para hipótese da chamada progressão vertical do processo, a qual exclui atuação de juiz que haja atuado em outro grau de jurisdição da mesma causa, pois as razões que sustentam tal exclusão, de todo em todo se aplicam ao fenômeno do desenvolvimento processual horizontal, proibindo, diante de igual presunção de pré-juízo, exerça jurisdição, no processo principal, o juiz que tenha recolhido provas em procedimento preliminar sobre os fatos”, sustentou Cezar Peluso.

Navalha na corte

Um caso típico de desenvolvimento processual horizontal aconteceu no processo que apura responsabilidades em fraudes de licitações públicas em vários estados brasileiros, investigadas pela Polícia Federal na chamada Operação Navalha.

Levado ao Superior Tribunal de Justiça por envolver acusados com prerrogativas de foro, o processo foi distribuído para a ministra Eliana Calmon, que não apenas expediu 48 ordens de prisão, como participou pessoalmente da tomada de depoimentos e coleta de provas contra os acusados. De acordo com o precedente do Supremo, ela estaria agora impedida de participar do julgamento do processo.

Leia o voto do ministro Peluso

11/11/2008

SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 94.641-1 BAHIA

V O T O – V I S T A

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: 1. Trata-se de habeas corpus em que figura como paciente OSMAR VIEIRA BARBOSA, condenado, em primeiro grau, à pena de 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, majorada, em recurso, para 10 (dez) anos e 6 (seis) meses, por infração ao art. 214, cc. arts. 224, a, e 225, II, na forma do art. 71, todos do Código Penal.

Denegada ordem no Superior Tribunal de Justiça, foi impetrado este habeas corpus, em que se alega em síntese: a) nulidade do processo penal de primeiro grau, por impedimento do juiz, que teria atuado como autoridade policial na fase investigatória de paternidade; b) ilicitude das provas nas quais se baseou a condenação (“declarações da vítima no procedimento de averiguação de paternidade e meros testemunhos ‘por ouvir dizer”); c) nulidade do acórdão do STJ por violação ao princípio da isonomia, pois teria decidido de maneira diversa em casos semelhantes.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial do writ, mas pela denegação da ordem.

2. Na sessão do dia 14 de outubro de 2008, a Relatora, Min. ELLEN GRACIE, não conheceu do pedido quanto à primeira alegação, uma vez não analisada no acórdão atacado, e, quanto às demais, indeferiu a ordem por exigir revolvimento de matéria de fato.

O Min. JOAQUIM BARBOSA concedeu a ordem de ofício, com fundamento na primeira alegação do impetrante, pois o magistrado sentenciante teria atuado como se fora autoridade policial, em virtude de, no procedimento preliminar de investigação de paternidade, em que foram apurados os fatos, ter ouvido diversas testemunhas antes de encaminhar os autos ao Ministério Público para a propositura de ação penal.

Pedi vista.

3. Data venia da douta Min. Relatora, acompanho a solução do eminente Min. JOAQUIM BARBOSA.

Abstraídos os demais fundamentos do pedido, estou em que se patenteia, no caso, quebra da chamada imparcialidade objetiva, de que deve, como cláusula elementar do princípio constitucional do justo processo da lei (due process of law), revestir-se, na situação de cada causa, o magistrado competente para decidi-la. E, por implicar nulidade absoluta, o vício processual, que é grave, pode pronunciado, até de ofício, a qualquer tempo, prescindindo, sobre a questão, de juízo anterior dos órgãos jurisdicionais que antecederam a esta Corte no julgamento do caso, donde não haver espaço para cogitar-se de supressão de instâncias.

Deveras, pouco se dá que as provas ou elementos indiciários que deram base à denúncia e, no processo subseqüente, à própria sentença penal condenatória, não tenham sido colhidos em inquérito policial, mas no curso de procedimento oficioso de investigação de paternidade de que trata o art. 2º da Lei federal nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992.

Coisa indiscutível é que, tendo-os coligido pessoalmente nessa sede, a qual guarda evidente caráter preliminar em relação às causas que daí podiam irradiar-se, o mesmo juiz conduziu, ao depois, todo o processo da ação penal fundada nos mesmíssimos fatos e, nela, proferiu sentença condenatória. Funcionou, assim, na produção das provas e cognição dos fatos, nas duas fases processuais em que estes se desdobraram como objeto de apuração jurisdicional, ou seja, na investigação oficiosa preliminar de paternidade e no processo e julgamento da ação penal conseqüente.

Pensa a jurisprudência dominante que, à luz do disposto no art. 252 do Código de Processo Penal, não esteja o juiz que tenha atuado em outro processo a respeito da matéria, impedido de exercer o ofício, porque seriam taxativas as hipóteses ali previstas, das quais a do inc. III diria respeito a atuação em fases diversas do mesmo processo:

“‘No tocante a alegação de nulidade do julgamento da apelação por estar impedido Juiz que dele participou apesar de ter exercido jurisdição em ação civil pública movida contra os réus pelas fraudes ocorridas na LBA, e ela improcedente, porquanto as causas, enumeradas no artigo 252 do Código de Processo Penal, que dão margem a impedimento, dizem respeito ao mesmo processo e não, como ocorre no caso, a outro. O inciso III desse artigo se refere ao impedimento de Juiz que, no mesmo processo, mas em outra instância, se houver pronunciado, de fato ou de direito, sobre a questão. Ademais, as causas de impedimento são taxativas e as normas que as enumeram em "numerus clausus" são de direito estrito. - Inexistência, no caso, de "reformatio in peius". Ocorrencia de "emendatio libelli" que pode ser feita em segundo grau de jurisdição. Precedentes do S.T.F. - Tendo a denuncia imputado ao ora paciente crimes funcionais e não funcionais, não se aplica o disposto no artigo 514 do C.P.P., como entendeu esta Corte no julgamento do HC 50664 (RTJ 66/365 e segs.), ao salientar: "Bastante e que a denuncia classifique que a conduta do réu em norma que defina crime não funcional, embora nela inclua também o de responsabilidade, para se afastar a medida prevista no art. 514 do C.Pr. Penal". De outra parte, a omissão dessa formalidade só acarreta, segundo a jurisprudência desta Corte, nulidade relativa, que não se declara quando não alegada - como não o foi no caso - no momento oportuno, nem quando não há a demonstração de prejuizo para o réu". Ademais, segundo o relatorio da sentença de primeiro grau, - e o ora paciente não demonstrou o contrario -, foi ele notificado para apresentar resposta nos termos do artigo 514 do C.P.P. e a apresentou. "Habeas corpus" indeferido”. (HC n.º 73099, Rel Min. MOREIRA ALVES, DJ de 17.05.1996)

Não me parece, data venia, seja esta a leitura mais acertada, sobretudo perante os princípios e as regras constitucionais que a devem iluminar, segundo as incontroversas circunstâncias históricas do caso, em que o juiz, ao conduzir e julgar a ação penal, não conseguiu — nem poderia fazê-lo, dada a natural limitação do mecanismo de autocontrole sobre motivações psíquicas subterrâneas — despir-se da irreprimível influência das impressões pessoais gravadas já na instrução sumária do procedimento de investigação de paternidade.

É o que se vê claro ao conteúdo das suas decisões, em especial no recebimento da denúncia e na decretação da prisão preventiva do ora paciente, em ambas as quais evidenciou estar fortemente influenciado, na formação e justificação do convencimento, pelas percepções adquiridas na investigação preliminar (fls. 21-24 do apenso). Da mesma forma, mostra-se a sentença condenatória repleta de remissões aos atos dessa investigação prévia, além de opiniões já anteriormente concebidas e expostas sobre os fatos. Neste passo, por exemplo, chega a mencionar ter percebido que, durante sua inquirição no procedimento preliminar, a vítima estava “muito constrangida e nervosa” (fl. 40 do apenso). E advirta-se que a vítima já não foi ouvida na instrução criminal.

Caracteriza-se, portanto, hipótese exemplar de ruptura da situação de imparcialidade objetiva, cuja falta incapacita, de todo, o magistrado para conhecer e decidir causa que lhe tenha sido submetida, em relação à qual a incontornável predisposição psicológica nascida de profundo contato anterior com as revelações e a força retórica da prova dos fatos o torna concretamente incompatível com a exigência de exercício isento da função jurisdicional.[1] Tal qualidade, carente no caso, diz-se objetiva, porque não provém de ausência de vínculos juridicamente importantes entre o juiz e qualquer dos interessados jurídicos na causa, sejam partes ou não (imparcialidade dita subjetiva), mas porque corresponde à condição de originalidade da cognição que irá o juiz desenvolver na causa, no sentido de que não haja ainda, de modo consciente ou inconsciente, formado nenhuma convicção ou juízo prévio, no mesmo ou em outro processo, sobre os fatos por apurar ou sobre a sorte jurídica da lide por decidir. Como é óbvio, sua perda significa falta da isenção inerente ao exercício legítimo da função jurisdicional.

O ordenamento jurídico italiano prevê hipótese que, mutatis mutandis, pode dizer-se substancialmente idêntica à da espécie, ao estipular, no art. 34, comma 2-bis, cc. comma 2-ter, do Código de Processo Penal, situação de incompatibilidade,[2] equivalente à perda da imparcialidade objetiva, sempre que o juiz haja desempenhado funções no procedimento de indagini preliminari, antecipando juízo sobre a culpabilidade do acusado.[3]

A respeito nota a doutrina:

“A imparcialidade do juiz, mais do que simples atributo da função jurisdicional, é vista hodiernamente como seu caráter essencial, sendo o princípio do juiz natural erigido em núcleo essencial do exercício da função. Mais do que direito subjetivo da parte e para além do conteúdo individualista dos direitos processuais, o princípio do juiz natural é garantia da própria jurisdição, seu elemento essencial, sua qualificação substancial. Sem o juiz natural, não há função jurisdicional possível.”[4]

Não me parece, no entanto, que o requisito da imparcialidade objetiva derive do princípio do juiz natural. Antes, este é que se fundamenta na imparcialidade da jurisdição, enquanto sua ratio última, como já o demonstrou a clássica monografia de TAORMINA, para quem

“Che il processo sia esclusivamente giuridizione significa che in ogni momento deve conformarsi all’essenza del giurisdire che consiste nella imparziale od equidistante considerazione degli interessi delle parti... Ormai sappiamo che la causa di questa equidistante considerazione degli interessi delle parti o, come anche si dice, di questa par condicio di esse nel processo non può essere che il riflesso dell’esercizio della giurisdizione consistente nella imparzialità ed è dunque chiaro che la processualità del rapporto consiste nella giurisdizionalità”.[5]

A imparcialidade da jurisdição é exigência primária do princípio do devido processo legal, entendido como justo processo da lei,[6] na medida em que não pode haver processo que, conquanto legal ou oriundo da lei, como deve ser, seja também justo — como postula a Constituição da República —, sem o caráter imparcial da jurisdição. Não há, deveras, como conceber-se processo jurisdicional — que, como categoria jurídica, tem por pressuposto de validez absoluta a concreta realização da promessa constitucional[7] de ser justo ou devido por justiça (due process) —,[8] sem o predicado da imparcialidade da jurisdição.[9]

A doutrina brasileira tem-se preocupado, hoje, embora sem muita repercussão prática, com esse aspecto relevantíssimo das condições subjetivas de capacidade para exercício da jurisdição, acentuando, à vista da experiência jurisprudencial e do ordenamento jurídico europeus, em particular do italiano, a presunção absoluta de parcialidade incidente sobre a pessoa do juiz, em certas situações típicas capazes de produzir e revelar, segundo a experiência (id quod plerumque accidit), perda da originalidade da cognição, como a hipótese paradigmátiva de haver tido, em processo ou procedimento anterior, contato não superficial com o objeto da causa:

“Enfrentando esses resquícios inquisitórios, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), especialmente nos casos Piersack, de 01/10/82, e de Cubber, de 26/10/84, consagrou o entendimento de que o juiz com poderes investigatórios é incompativel com a função de julgador. Ou seja, se o juiz lançou mão de seu poder investigatório na fase pré-processual, não poderá, na fase processual, ser o julgador. É uma violação do direito ao juiz imparcial consagrado no art. 6.1 do Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de 1950. Segundo o o TEDH, a contaminação resultante dos pré-juízos conduzem à falta de imparcialidade subjetiva ou objetiva.

Desde o caso Piersack, de 1982, entende-se que a subjetiva alude à convicção pessoal do juiz concreto, que conhece de um determinado assunto e, deste modo, a sua falta de pré-juízos.

Já a imparcialidade objetiva diz respeito a se tal juiz se encontra em uma situação dotada de garantias bastantes para dissipar qualquer dúvida razoável acerca de sua imparcialidade. Em ambos casos, a parcialidade cria a desconfiança e a incerteza na comunidade e nas suas instituições. Não basta estar subjetivamente protegido; é importante que se encontre em uma situação jurídica objetivamente imparcial (é a visibilidade).

Seguindo essas decisões do TEDH, aduziu o Tribunal Constitucional espanhol (STC 145/88), entre outros fundamentos, que o juiz-instrutor não poderia julgar, pois violava a chamada imparcialidade objetiva, aquela que deriva não da relação do juiz com as partes, mas sim de sua relação com o objeto do processo.

Ainda que a investigação preliminar suponha uma investigação objetiva sobre o fato (consignar e apreciar as circunstâncias tanto adversas como favoráveis ao sujeito passivo), o contato direto com o sujeito passivo e com os fatos e dados pode provocar no ânimo do juiz-instrutor uma série de pré-juízos e impressões a favor ou em contra do imputado, influenciando no momento de sentenciar.

Destaca o Tribunal uma fundada preocupação com a aparência de imparcialidade que o julgador deve transmitir para os submetidos à administração da justiça, pois, ainda que não se produza o pré-juízo, é difícil evitar a impressão de que o juiz (instrutor) não julga com pleno alheamento. Isso afeta negativamente a confiança que os Tribunais de uma sociedade democrática devem inspirar nos justiçáveis, especialmente na esfera penal.

Desta forma, atualmente, existe uma presunção absoluta de parcialidade do juiz-instrutor, que lhe impede julgar o processo que tenha instruído.

Outra decisão sumamente relevante, que vai marcar uma nova era no processo penal europeu, foi proferida pelo TEDH no caso "Castillo-Algar contra España" (STEDH de 28/10/98), na qual declarou vulnerado o direito a um juiz imparcial o fato de dois magistrados, que haviam formado parte de uma Sala que denegou um recurso interposto na fase pré-processual, também terem participado do julgamento.

Esta decisão do TEDH levará a outras de caráter interno, nos respectivos Tribunais Constitucionais dos países europeus, e sem dúvida acarretará uma nova alteração legislativa. Frise-se que esses dois magistrados não atuaram como juizes de instrução, mas apenas haviam participado do julgamento de um recurso interposto contra uma decisão interlocutória tomada no curso da instrução preliminar pelo juiz-instrutor. Isso bastou para que o TEDH entendesse comprometida a imparcialidade deles para julgar em grau recursal a apelação contra a sentença.

Imaginem o que diria o TEDH diante do sistema brasileiro, em que muitas vezes os integrantes de uma Câmara Criminal irão julgar do primeiro habeas corpus - interposto contra a prisão preventiva -, passando pela apelação e chegando até a decisão sobre os agravos interpostos contra os incidentes da execução penal...

Mas não apenas os espanhóis enfrentaram esse problema. Seguindo a normativa européia ditada pelo TEDH, o art. 34 do Códice de Procedura Penal prevê, entre outros casos, a incompatibilidade do juiz que ditou a resolução de conclusão da audiência preliminar para atuar no processo e sentenciar. Posteriormente, a Corte Constituzionale, através de diversas decisões, declarou a inconstitucionalidade por omissão deste dispositivo legal, por não haver previsto outros casos de incompatibilidade com relação a anterior atuação do juiz na indagine preliminare.

Em síntese, consagrou o princípio anteriormente explicado, de que o juiz que atua na investigação preliminar está prevento e não pode presidir o processo, ainda que somente tenha decretado uma prisão cautelar (Sentença da Corte Constituzionale n° 432, de 15 de setembro de 1995).” [10]

Conquanto nem todas as conclusões deste primoroso estudo crítico nos pareçam ajustáveis sic et simpliciter à nossa ordem jurídica, é fora de dúvida que, mediante interpretação lata do art. 252, III, do Código de Processo Penal, mas conforme com o princípio do justo processo da lei (art. 5º, LIV, da Constituição da República), não pode, à míngua de imparcialidade objetiva e por conseqüente impedimento, exercer jurisdição em causa penal o juiz que, em procedimento preliminar e oficioso de investigação de paternidade, se tenha pronunciado, de fato ou de direito, sobre a questão, como sucedeu no caso, onde aquela garantia não foi respeitada.

A regra processual penal não pode valer apenas para hipótese da chamada progressão vertical do processo, a qual exclui atuação de juiz que haja atuado em outro grau de jurisdição da mesma causa, pois as razões que sustentam tal exclusão, de todo em todo se aplicam ao fenômeno do desenvolvimento processual horizontal, proibindo, diante de igual presunção de pré-juízo, exerça jurisdição, no processo principal, o juiz que tenha recolhido provas em procedimento preliminar sobre os fatos.[11]

4. Com essas breves considerações, peço vênia à eminente Min. Relatora, para, acompanhando a divergência, conceder de ofício a ordem de habeas corpus e, em conseqüência, anular o processo desde o recebimento da denúncia.

[1] Incompatibilidade (incompatibilità) é, aliás, a tradicional denominação que a lei e a doutrina italianas reservam às posições pessoais do magistrado que, a respeito da matéria do juízo, podem comprometer-lhe a imparcialidade pressuposta ao exercício legítimo da jurisdição, como advertia CARNELUTTI (Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960. p. 73, nº 55.)

Revista Consultor Jurídico, 18 de novembro de 2008

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