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Repressão militar

Coronel Brilhante Ustra é responsabilizado por torturas

A Justiça de São Paulo declarou o coronel reformado do Exército Carlos Alberto Brilhante Ustra responsável pela tortura de Maria Amélia de Almeida Teles, seu marido César Augusto Teles e sua irmã Criméia Schmidt de Almeida. Ustra é ex-comandante do Destacamento de Operações de Informações — Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-Codi), o centro de repressão da ditadura militar. A decisão, desta quinta-feira (9/10), é do juiz da 23ª Vara Cível de São Paulo.

A ação tem caráter exclusivamente declaratório, ou seja, pede apenas o reconhecimento pela Justiça de que Ustra é responsável pelas torturas. O juiz Gustavo Santini baseou sua sentença na Declaração Universal dos Direitos Humanos, mas excluiu os filhos do casal Teles, Janaína e Edson, do processo, que eram crianças à época e também foram detidos. As informações são do Estadão.

Em 23 de setembro, o Tribunal de Justiça de São Paulo extinguiu o processo que lá tramitava contra Ustra. Por dois votos a um, a 1ª Câmara de Direito Privado aceitou o recurso da defesa contra ação que buscava responsabilizar o oficial por torturas e pela morte do jornalista Luiz Eduardo Merlino, em 19 de julho de 1971.

A ação havia sido movida pela família de Luiz Eduardo Merlino, que integrava o Partido Operário Comunista e tinha 23 anos quando foi preso. A professora aposentada Angela Mendes de Almeida, que era companheira do jornalista, e a irmã dele, Regina Merlino Dias de Almeida, são as autoras do processo. Elas não pedem indenização em dinheiro. Ustra ainda é réu em outra ação na Justiça Federal, que apura seu suposto envolvimento em seqüestros e espancamento de militantes de organizações clandestinas.

O advogado e professor da PUC-SP, Pedro Estevam Serrano, disse à revista Consultor Jurídico, que a decisão é correta. De acordo com a sua interpretação, tortura não é crime político. Por isso, Ustra não está entre os beneficiários da Lei de Anistia (Lei 6.683/79).

O parágrafo 2º, do artigo 1º, da lei exclui do rol de beneficiários da anistia “os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal”. É com base neste dispositivo que o advogado afirma que o crime de tortura não é abrangido pela Lei de Anistia.

Leia a decisão

Vistos.

JANAINA DE ALMEIDA TELES, EDSON LUIS DE ALMEIDA TELES, CÉSAR AUGUSTO TELES, MARIA AMÉLIA DE ALMEIDA TELES e CRIMÉIA ALICE SCHMIDT DE ALMEIDA, alegando que foram vítimas de tortura, ajuizaram AÇÃO DECLARATÓRIA contra CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA.

Na contestação (fls. 267-290), preliminarmente, o réu argüiu ilegitimidade passiva ad causam, falta de interesse processual em razão da lei de anistia, falta de interesse processual por inadequação da ação declaratória e falta de interesse processual em razão da prescrição da pretensão de condenação na reparação de danos morais.

No mérito, negou a ocorrência dos fatos. Pediu a extinção do processo ou a improcedência da ação.

Houve réplica (fls. 294-309).

Seguiu-se decisão que rejeitou as preliminares e deferiu a produção de provas oral e documental (fls. 310). No curso do procedimento, diversos documentos vieram aos autos e testemunhas foram ouvidas. O réu interpôs agravos de instrumento contra o saneador e contra decisão proferida no curso da instrução, convertidos em agravos retidos. Encerrada a instrução (fls. 927), as partes apresentaram memoriais, sustentando seus pontos de vista (fls. 935-942 e 984-1015).

Autos conclusos para sentença em 22 de setembro p.p., com juntada, nove dias depois, de cópia de recorte de jornal, dando conta da extinção de ação semelhante proposta por outros autores contra o réu, no dia 24 de setembro, por falta de interesse processual, em julgamento de agravo de instrumento, pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

É o relatório.

Fundamento e decido.

1. Muito embora as questões preliminares já tenham sido decididas no saneador, é necessário reafirmar as razões pelas quais este processo comporta apreciação pelo mérito. Tal se justifica porque, com a conversão do agravo de instrumento interposto contra aquela decisão em agravo retido, não houve ainda o julgamento definitivo. Além disso, releitura da minuta do agravo revela argumentos que exigem análise mais fundamentada, em reforço do que decidido no saneador.

São estas as questões: 1) ilegitimidade passiva ad causam; 2) falta de interesse processual em razão da lei de anistia; 3) falta de interesse processual por inadequação da ação declaratória; 4) falta de interesse processual em razão da prescrição da pretensão de condenação na reparação de danos morais.

1.1. Quanto à ilegitimidade passiva ad causam, não se desconhece o entendimento doutrinário de Hely Lopes Meirelles, no sentido de que “o Estado indeniza a vítima; o agente indeniza o Estado, regressivamente” (Direito Administrativo Brasileiro, 26a ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo et al, Malheiros, p. 619, apud Rui Stoco, Tratado de Responsabilidade Civil, 7a edição, Editora Revista dos Tribunais, Título VI, item 1.02, pág. 1354). Porém, como diz Rui Stoco (idem, ibidem, g.n.), “em que pese a autoridade desse pronunciamento, o § 6o do art. 37 da CF, tal como o art. 107 da Carta anterior, como, aliás, já se acentuava em doutrina dominante, não exclui a ação do prejudicado contra o funcionário causador do dano.

O aludido preceito constitucional reproduz, em substância, o art. 194 da Carta de 1946, que teve o sentido inequívoco de fixar a responsabilidade objetiva do Estado, aumentando as garantias de indenização do lesado. Como salientou Carlos Maximiliano, em comentário a essa regra constitucional, ‘cabe ao prejudicado sempre o direito de acionar o Estado, o que preferirá, em regra, pela certeza de se encontrar, na execução da sentença, com um devedor solvente’ (Comentários à Constituição Brasileira de 1946, 1948, v. 3, p. 258).

Contudo, nada impede que o lesado ingresse com a ação contra o próprio servidor ou contra ambos: a Fazenda Pública e o seu preposto. Caso ajuíze a ação apenas contra o servidor, terá de demonstrar sua culpa, ao contrário do que ocorreria se direcionasse a ação contra a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, mas prestadora de serviço público, caso em que se dispensa a comprovação de culpa, pois sua responsabilidade é objetiva.”

Rui Stoco menciona ainda vários juristas que admitem a propositura da ação de indenização contra o agente ou contra o Estado: Oswaldo Aranha Bandeira de Melo, Adilson de Abreu Dallari, Weida Zancaner Brunini, Yussef Said Cahali, Celso Antônio Bandeira de Mello. Muito embora a presente ação não seja indenizatória, mas sim apenas declaratória, não há razão jurídica que se possa validamente opor à integração do pólo passivo pelo agente estatal ao qual se imputa a prática de tortura, à luz do parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil): “É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.” Fundamentos para embasar a legitimidade passiva ad causam estão também nos três últimos parágrafos do item 2.2, infra, se bem que relacionados mais ao próprio mérito da ação.

1.2. A tese de que a Lei de Anistia acarreta falta de interesse processual nesta ação declaratória carece de fomento jurídico. É certo que a Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, visou colocar “uma pedra nos acontecimentos do passado” (fls. 426 – declaração do jurista Manoel Gonçalves Ferreira Filho, na página A7 da edição de 24 de novembro de 2006 do jornal “O Estado de São Paulo”), ou ainda, “cicatrizar feridas e reconciliar a nação por meio do esquecimento recíproco das violências mútuas, as quais haviam despertado emoções intensas e dolorosas” (fls. 445, artigo do coronel da reserva Jarbas Passarinho, na página A3 da edição de 28 de novembro de 2006 do jornal “Folha de São Paulo).

Entretanto, como já decidido no saneador, “a lei de anistia refere-se apenas a crimes, não a demandas de natureza civil.” Basta ler a Lei nº 6.683/79 para verificar que, no que diz respeito à anistia, seu campo de incidência é exclusivamente penal. E há ainda mais argumentos a considerar, a seguir transcritos, propositadamente extraídos de obras jurídicas consagradas, editadas antes da Lei nº 6.683/79. Basileu Garcia, Instituições de Direito Penal, vol. I, tomo II, 4a edição, 28a tiragem, Max Limonad, 1965, págs. 671, 673 e 674, g.n.: “A anistia (...) tem em mira a pacificação dos espíritos, agitados por acontecimentos que, engendrando paixões coletivas, perturbam a ordem social, incidindo no Direito Penal. Aplica-se, em regra, a crimes políticos e a infrações que lhes sejam conexas. Às vezes, com o mesmo intuito apaziguador, são os seus efeitos estendidos a crimes militares, eleitorais, de imprensa e contra a organização do trabalho. (...) Exatamente porque o seu escopo é a pacificação dos espíritos, tem o condão de, ex vi legis, ocasionar o esquecimento absoluto do delito praticado. Anistia quer dizer, etimologicamente, esquecimento. Para todos os fins penais, passa-se uma esponja sobre o caso criminal. (...) Constitui matéria de controvérsia saber se o procedimento civil reparatório do dano ex delicto é obstado pela anistia, desde que esta envolve em perpétuo silêncio o acontecimento criminoso – fonte do dever de indenizar. A opinião afirmativa exagera, inconsideradamente, no campo civil, os efeitos da anistia. Não é preciso ir-se tão longe. A anistia é uma renúncia à faculdade de punir. Como tal, só abrange direitos que podem ser renunciados pelo Estado, e não direitos de particulares, que são terceiros perante a munificência estatal.”

Anibal Bruno, Direito Penal, parte geral, tomo 3º, 3a edição, 1967, pág. 202, g.n.: “Dessas formas de indulgência estatal, a de força extintiva mais enérgica e, portanto, de mais amplas conseqüências jurídicas é a anistia. Ela não se limita a excluir a pena, extingue o próprio crime e com ele todos os seus efeitos penais. Só lhe sobrevivem as obrigações de ordem civil. Caberá sempre ao responsável pelo dano o dever de indenizá-lo. O fato como crime cessa de existir, mas subsiste como acontecer histórico e dele podem resultar efeitos não-penais. Um destes é essa obrigação civil de reparação.”

E. Magalhães Noronha, Direito Penal, 1o volume, 8a edição, Saraiva, 1972, págs. 379-380, g.n.: “Aplica-se, em regra, a crimes políticos, tendo por objetivo apaziguar paixões coletivas perturbadoras da ordem e da tranqüilidade social; entretanto, tem lugar também nos crimes militares, eleitorais, contra a organização do trabalho e alguns outros. (...) É o mais amplo dos institutos enumerados pelo Código, pois colima o esquecimento do crime, que, a bem dizer, desaparece, visto a lei da anistia revogar, no caso, a penal. Cessam, assim, os efeitos penais do fato (...). Já o mesmo não sucede com os efeitos civis. Não alcança a reparação civil a anistia, já que ela é tão-somente renúncia ao jus puniendi. Conseqüentemente, não abrangerá direitos – como a indenização do dano – que não pertencem ao Estado. (...)”

A menção que a doutrina penal faz à reparação civil é claramente exemplificativa, como se extrai especialmente do último trecho transcrito. A vítima não tem à sua disposição só a ação condenatória, pois, conforme o já mencionado parágrafo único do artigo 4º do Código de Processo Civil, “é admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.”

Para que não se suponha que essa consagrada ressalva dos efeitos civis teria passado por alguma espécie de revisão após a edição da Lei nº 6.683/79, com base em argumentos que jurídicos não poderiam ser, cabe transcrever doutrina mais recente, posterior a 1979, de Paulo José da Costa Jr., Comentários ao Código Penal, editora Saraiva, 1996, págs. 320 e 321, g.n.: “De todas as formas de clemência soberana, é a que produz efeitos mais amplos, dispondo de caráter essencialmente geral. Como visa quase sempre a pacificação dos espíritos tumultuados, aplica-se via de regra aos crimes políticos, podendo ainda ter seus efeitos aplicados a crimes militares, eleitorais, de imprensa, ou contra a organização do trabalho. A anistia, que etimologicamente significa esquecimento, procura passar uma esponja sobre os fatos acontecidos, apagando por completo o passado. (...) Subsistem apenas os efeitos civis do delito, que ensejam sempre o ressarcimento do dano, já que a medida não poderá abranger direitos estranhos ao Estado. (...) Poderá a anistia ser geral (ampla) ou parcial (restrita). Sendo geral, beneficia indistintamente todos os autores e se estende a todos os fatos. Sendo parcial, restringe seus efeitos a determinados autores, ou a certos crimes praticados.”

Para maior clareza, se já não bastasse a lição consagrada dos juristas, admitir esta ação declaratória não representa “revisão da lei de anistia”, ou outra heterodoxia jurídica parecida. Significa, apenas e tão-somente, que a amplitude da anistia na esfera penal em nada interfere nos direitos reconhecidos à vítima no âmbito civil.

1.3. Também não pode ser acolhido o argumento segundo o qual falta interesse processual porque inadequada a ação declaratória. Pode-se questionar se de um ato ilícito surge relação jurídica. A resposta vem do consagrado Pontes de Miranda: “Relação jurídica é a relação inter-humana, a que a regra jurídica, incidindo sobre os fatos, torna jurídica.” (Tratado de Direito Privado, parte geral, tomo I, 4a edição, editora RT, 1977, § 39, pág. 117). “Às vezes, o direito e o dever, a pretensão é a obrigação, ou a ação, ou a exceção, que irradiam da relação jurídica são ao longo e ao largo de toda ela. Nenhum efeito mais surge; toda a eficácia se produziu. (..) C feriu a D: deve-lhe a indenização. São as relações jurídicas unigeradoras.” (idem, § 43, pág. 130). Na doutrina de Pontes de Miranda, ato ilícito como o exemplificado por último considera-se “ato ilícito absoluto”, tratado, conforme legislação então em vigor, nos artigos 159 e 1.518 do Código Civil de 1916, que cuidam da responsabilidade civil. Distingue-se do ato ilícito relativo, “cuja ilicitude concerne à vinculação negocial, que se infringiu” (ob. cit., parte especial, tomo LIII, 3a edição, editor Borsoi, 1972, § 5.501, pág. 81).

A vítima do ato ilícito absoluto tem à sua disposição diversas ações. Em duas linhas, com clareza e objetividade, Pontes de Miranda menciona uma delas: “A ação declaratória pode ser proposta pelo lesado ou pela pessoa a que se atribui responsabilidade.” (ob. cit., parte especial, tomo LIV, 3ª edição, editor Borsoi, 1972, § 5.553, pág. 176). Exposição mais detalhada, que conduz inequivocamente à conclusão enunciada por Pontes de Miranda no Tratado de Direito Privado, encontra-se em sua obra Tratado das Ações, atualizada por Vilson Rodrigues Alves, tomo II, 1a edição, editora Bookseller, 1998, § 4o, pág. 61, g.n.: “A ação declarativa, a que se faz referência especial, a propósito de interesse jurídico, dito interesse legítimo no art. 76 do Código Civil, declara (= faz claro) que existe, ou que não existe direito, pretensão, dever, obrigação, ação ou exceção. Somente não pode ter por objeto algum fato, inclusive ato, positivo ou negativo, que não entrou, nem vai entrar no mundo jurídico; isto é, que permaneceu, exclusivamente, no mundo fático. A relação jurídica, que se há de declarar, pode ter provindo, ou ter de provir, de negócio jurídico, de ato jurídico stricto sensu, de ato-fato jurídico, de fato jurídico, de ato ilícito relativo ou absoluto, ou de fato ilícito. A posição de relação jurídica, no mundo jurídico, é indiferente para o cabimento da ação declarativa. (...)”

À luz de tudo que se expôs, pode-se afirmar que tortura, como ato ilícito absoluto, faz nascer uma relação jurídica, que pode ser objeto de ação declaratória. Voltem-se algumas páginas naquele tomo do Tratado das Ações (pág. 56, g.n.), para constatar também que a natureza da discussão travada nestes autos não é obstáculo à ação declaratória: “O interesse jurídico na declaração não precisa ser de direito privado, pode ser de direito público, ou moral, no campo privado ou no campo público (e.g., político).”

É certo que a presente ação declaratória é bastante incomum e pode dar margem a interpretações leigas equivocadas. Para que estas não contaminem a análise, que deve ser técnico-jurídica, vem a calhar, novamente, do Tratado das Ações, o que pontifica seu autor (tomo II, pág. 49): “As relações jurídicas (e) são, necessariamente, irradiações de fatos jurídicos (d) e em todos os fatos jurídicos há fatos puros, (c) que compõem ou entram na composição do suporte fático (b) da regra jurídica (a). Mas o que se quer seja declarado e se pode declarar, na sentença que se profere, é (e) e não (d), (c), (b) ou (a). Às vezes, nos julgados, se diz declarar-se (d), ou declarar-se o direito, a pretensão, a ação, ou a exceção, mas ao direito, à pretensão, à ação ou à exceção corresponde relação jurídica necessariamente, e é isso o que se declara. Os autores de ações declarativas não raro pedem declaração de (d), e são repelidos; outras vezes, de (c), e as decisões frisam o erro no pedido (...). É aconselhável, quando se pede a declaração de (d), que o juiz busque nas postulações ou na discussão posterior salvar a ação, descobrindo qual a relação jurídica, resultante de (d), cuja existência se controverteu. (...)”

Nestes autos, o que se pede na inicial não é declarar que ocorreu tortura, que os autores foram torturados e que o réu é torturador, mas sim declarar que existe entre as partes relação jurídica, nascida da prática de tortura, geradora de danos morais, irrelevante, à luz do artigo 4º, parágrafo único, do Código de Processo Civil, se a indenização não foi pedida.

Toda esta análise não objetiva “salvar a ação”, pois basta leitura da inicial para ver que a pretensão é exatamente declarar a existência de relação jurídica de responsabilidade civil, nascida da prática de ato ilícito, gerador de danos morais. Realmente, a petição inicial descreve fatos, que são atos ilícitos absolutos; estes compõem o suporte fático das normas jurídicas adiante analisadas (itens 2.1 a 2.3); o pedido é de declaração de existência de relação jurídica (“reconhecendo-se a existência de relação jurídica”); a menção, no pedido, a fatos da causa de pedir, que entram na composição do suporte fático das normas (“agir com dolo”, “cometer ato ilícito passível de reparação”, “causar danos morais”), não obnubila o caminho escolhido, mas apenas sintetiza, das 45 páginas da peça, em que consiste a relação jurídica que se quer declarar (responsabilidade civil).

1.4. Os fundamentos para rejeitar, no saneador, a preliminar de falta de interesse processual, por prescrição da pretensão condenatória de reparação dos danos morais, foram estes: “ação declaratória – especialmente no caso destes autos, em que estão em causa direitos da personalidade e direitos humanos –, é imprescritível.”

1.4.1. Conforme precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça (Primeira Turma, AgRg no Recurso Especial nº 616.348 – MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, j. 14 de dezembro de 2004, v.u., trecho da ementa), a doutrina processual clássica assentou o entendimento da imprescritibilidade da ação declaratória “baseada em que (a) a prescrição tem como pressuposto necessário a existência de um estado de fato contrário e lesivo ao direito e em que (b) tal pressuposto é inexistente e incompatível com a ação declaratória, cuja natureza é eminentemente preventiva. Entende-se, assim, que a ação declaratória (a) não está sujeita a prazo prescricional quando seu objeto for, simplesmente, juízo de certeza sobre a relação jurídica, quando ainda não transgredido o direito; todavia, (b) não há interesse jurídico em obter tutela declaratória quando, ocorrida a desconformidade entre estado de fato e estado de direito, já se encontra prescrita a ação destinada a obter a correspondente tutela reparatória.”

Do corpo do v. acórdão, extraem-se estas lições: “Realmente, segundo Chiovenda (a quem se atribui a formulação da doutrina da imprescritibilidade), ‘o autor que requer uma sentença declaratória não pretende conseguir atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei, seja que o bem consista numa prestação do obrigado, seja que consista na modificação do estado jurídico atual (...); pleiteia no processo a certeza jurídica e nada mais" (Instituições de Direito Processual Civil, Vol. 1, Bookseller Editora e Distribuidora, 1998, p. 260). Justamente por isso, a doutrina clássica acentua o caráter tipicamente preventivo das ações declaratórias.

Não são lides de dano, mas de probabilidade de dano, dizia Carnellutti (Derecho Y Proceso, trad. Santiago Sentis Melendo, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, vol. I, p. 67). Nessas ações, ensinava Calamandrei, a declaração de certeza refere-se ao preceito primário, ‘ainda não transgredido, mas incerto’, e não ao mandado sancionatório, que supõe a ocorrência da lesão; é, portanto, ação destinada a ‘prevenir os atos ilegítimos’ e ‘dar às partes uma regra para sua conduta futura’ (Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sentis Melendo, Ed. Bibliográfica Argentina, 1945, vol. I, p. 152/3 e 168).

Assim, segundo os padrões tradicionais, nas lides que fazem surgir interesse de mera declaração fica caracterizado o caráter preventivo da correspondente tutela jurisdicional.

Sua origem está, não no descumprimento da obrigação, mas sim na dúvida a respeito da existência da relação jurídica, ou do seu modo de ser ou, quem sabe, do conteúdo da prestação ou da sanção que, no futuro, poderá ser exigida.

Ora, esclarecia Chiovenda, ‘de ordinario no hay prescripción donde no hay un estado de hecho, en sentido estricto, diverso de aquel que corresponde al derecho, a consolidar, o un estado jurídico imperfecto a sanar (...) Así se comprende también por qué las acciones de declaración de mera certeza son imprescriptibles’ (‘Ensayos de Derecho Procesal Civil’, vol I, Bosch y Cía. Editores, 1949, p. 32).

O mesmo raciocínio veio em outro de seus textos: ‘Há, todavia, ações imprescritíveis. Assim, (...) em geral as ações de mera declaração, porquanto não se destinam a fazer cessar um estado de fato contrário, em sentido próprio, mas a declarar qual é o estado de fato conforme ao direito, fazendo cessar a propósito o estado de incerteza (...). No silêncio da lei deve reputar-se imprescritível, ou não, uma ação, consoante se proponha ou não fazer cessar um estado de fato contrário ao direito ou um estado jurídico viciado (por exemplo, por vício da vontade, de forma ou outro) (‘Instituições’, cit. p. 50).

Foi nesse ambiente que a tese da imprescritibilidade da ação declaratória aportou em nosso sistema. Ilustrativa, no particular, a resenha de Agnelo Amorin Filho, em testo publicado em 1960, (‘Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis’, Revista dos Tribunais, vol. 300, out./1960, p. 7-37), segundo a qual ‘os vários autores que se dedicaram à análise do termo inicial da prescrição fixam esse termo, sem discrepância, no nascimento da ação (‘actio nata’), determinado, tal nascimento, pela violação de um direito. Savigny, por exemplo, no capítulo da sua monumental obra dedicada ao estudo das condições da prescrição inclui, em primeiro lugar, a ‘actio nata’, e acentua que esta se caracteriza por dois elementos: a) existência de um direito atual, suscetível de ser reclamado em juízo; e b) violação desse direito (...) Opinando no mesmo sentido, podem ser citados vários outros autores, todos mencionando aquelas duas circunstâncias, que devem ficar bem acentuadas (o nascimento da ação como termo inicial da prescrição, e a lesão ou violação de um direito como fato gerador da ação): De Ruggiero, 'Instituições de Direito Civil', vol. 1º, págs. 324 e 325; Carpenter, 'Da Prescrição', pág. 269 da 1ª ed.; Von Tuhr, 'Derecho Civil', vol. 3º, tomo 2º, pág. 202, da trad. cast.; Ennecerus-Kipp e Wolf, 'Trarado de Derecho Civil', tomo 1º, vol. 2º, pág. 510 da trad. cast.; Ebert Chamoun, 'Instituições de Direito Romano', pág. 68; Pontes de Miranda, 'Tratado de Direito Privado', vol. VI, pág. 114; Lehmann, 'Tratado de Derecho Civil', vol. 1º, pág. 510, da trad.castelhana " (p. 18/19).

‘Desse modo’, prossegue Agnelo Amorin Filho, ‘fixada a noção de que a violação do direito e o início do prazo prescricional são fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, e articulando-se tal noção com aquela classificação dos direitos formulada por Chiovenda, concluir-se-á, fácil e irretorquivelmente, que só os direitos da primeira categoria (isto é, os 'direitos a uma prestação'), conduzem à prescrição, pois somente eles são suscetíveis de lesão ou de violação, conforme ficou amplamente demonstrado. (...) Por via de conseqüência, chegar-se-á, então, a uma segunda conclusão importante: só as ações condenatórias podem prescrever, pois são elas as únicas ações por meio das quais se protegem os direitos suscetíveis de lesão, isto é, os da primeira categoria da classificação de Chiovenda’ (p. 19/20). E conclui o mesmo autor, mais adiante: ‘Ora, as ações declaratórias nem são meio de proteção ou restauração de direitos lesados, nem são, tampouco, meio de exercício de quaisquer direitos (criação, modificação ou extinção de um estado jurídico) (...).

Daí é fácil concluir que o conceito de ação declaratória é visceralmente inconciliável com os institutos da prescrição e da decadência: as ações desta espécie não estão, e nem podem estar, ligadas a prazos prescricionais ou decadenciais. Realmente, como já vimos, o objetivo da prescrição é liberar o sujeito passivo de uma prestação, e o da decadência, o de liberá-lo da possibilidade de sofrer uma sujeição.

Ora, se as ações declaratória não têm o efeito de realizar uma prestação, nem tampouco o de criar um estado de sujeição, como ligar essas ações a qualquer dos dois institutos em análise?’ (p. 25/26). Compreensível, portanto, à luz de tais padrões clássicos, a doutrina da imprescritibilidade da ação declaratória. Entretanto, é importante dar à tese os seus adequados limites, a fim de torná-la compatível com o atual sistema processual brasileiro.

Como se sabe, o Código de 1973, no parágrafo único do art. 4º, traz dispositivo segundo o qual ‘é admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito”. Ao assim estabelecer, dá ensejo a que a sentença, agora, possa fazer juízo, não apenas sobre o ‘mandado primário ainda não transgredido’, como restringia a doutrina clássica, mas também sobre o da ‘mandado sancionatório’ , permitindo juízo de definição inclusive a respeito da exigibilidade da prestação devida. Isso representa, sem dúvida, um comprometimento do padrão clássico de tutela puramente declaratória (especialmente com seu caráter de tutela tipicamente preventiva), circunstância que não pode ser desconsiderada pelo intérprete do Código.

Quando isso ocorre (ou seja, quando a ação declaratória diz respeito a relação jurídica decorrente de lesão a direito, ou de descumprimento da obrigação ou de outro qualquer estado de fato desconforme ao direito), é insustentável a tese da imprescritibilidade. Ocorrida a lesão, desencadeia-se o curso de prazo prescricional da ação, qualquer que seja a natureza da pretensão que nela se formula.

Nosso atual Código Civil traz esse enunciado de modo expresso, em seu artigo 189: ‘Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206’. Aliás, essa circunstância não passou desapercebida nem mesmo para a doutrina clássica, valendo repetir o que escreveu Chiovenda: ‘No silêncio da lei deve reputar-se imprescritível, ou não, uma ação, consoante se proponha ou não fazer cessar um estado de fato contrário ao direito ou um estado jurídico viciado (por exemplo, por vício da vontade, de forma ou outro)’ (‘Instituições’, cit. p. 50).

Conforme referiu Agnelo Amorin Filho, levando em consideração a possibilidade de ação declaratória ter por objeto direitos ‘de uma das outras duas categorias de ações (condenatórias ou constitutivas) (...) acentuam Chiovenda ('Ensayos de derecho procesal civil', 1/129 da trad. cast.) e Ferrara ('A simulação dos negócios jurídicos', pág. 458 da trad. port.), que quando a ação condenatória está prescrita, não é razão para se considerar também prescrita a correspondente ação declaratória, e sim para se considerar que falta o interesse de ação para a declaração para a declaração da certeza’ (op. cit., p. 26).

Em suma, a tese da imprescritibilidade deve ser compreendida nos seguintes termos: a ação declaratória não está sujeita a prazo prescricional se o seu objeto for, simplesmente, juízo de certeza sobre a relação jurídica, quando ainda não transgredido o direito. Todavia, não há interesse jurídico em obter tutela declaratória quando, ocorrida a violação (= a desconformidade entre estado de fato e estado de direito), já se encontra prescrita a ação destinada a obter a correspondente tutela reparatória.”

Revista Consultor Jurídico, 9 de outubro de 2008

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