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Praxe das investigações

Diferenças entre interceptação, grampo e escuta ambiental

por Rafael Pinheiro

Muito utilizada hoje em dia pelas polícias judiciárias, a interceptação de comunicações telefônicas está prevista na Lei 9.296, de 24 de julho de 1996. Deveria ser exceção, porém com a falta de recursos humanos e materiais tem se tornado uma praxe. O que deveria ser tratada como medida extrema foi banalizada pelo aparelho policial e pelo Ministério Público, desde que preenchidos os requisitos legais.

A lei não tem um rol taxativo de crimes, mas sim hipóteses de exclusão, não sendo admitidas interceptações quando de acordo com os incisos do artigo 2 da Lei 9.296, in verbis:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I — não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II — a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III — o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Logo, se não houver indícios razoáveis, se a prova puder ser feita mediante outros meios disponíveis como procedimento investigativo e ou de Inteligência policial ou o crime em tela for punido com detenção, não será ela deferida pelo Juiz competente.

Para ser indeferida, basta haver uma das hipóteses legais e não um somatório das três como erroneamente alguns defendem, justamente por ser uma medida de exceção.

A interceptação telefônica se dá quando uma pessoa legalmente autorizada intercepta uma chamada telefônica, sem ou com o conhecimento de um dos interlocutores, e grava uma duplicata de chamada efetuada ou a encaminha a um órgão de segurança pública para que o faça. Ou seja, é a intervenção e gravação da comunicação mediante ordem judicial prévia por uma terceira pessoa, além dos interlocutores. Conforme disposto no artigo 1º da Lei 9.296, in verbis:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações33 em sistemas de informática e telemática.

Não desconfigura a interceptação o fato de um dos interlocutores saber que a conversa está sendo interceptada. Não se confunde com “gravação clandestina”, que é quando a gravação é feita por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.

A gravação clandestina não é ilícita, mas pode sê-lo se for confidencial e se for divulgada sem justa causa, nos termos do artigo 153 do Código Penal, in verbis:

Divulgação de segredo

Art. 153 — Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:

Pena — detenção, de um a seis meses, ou multa.

§ 1º Somente se procede mediante representação. (Parágrafo único renumerado pela Lei nº. 9.983, de 2000)

§ 1º — A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em Lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública: (Incluído pela Lei nº. 9.983, de 2000)

Pena — detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº. 9.983, de 2000)

§ 2º Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada. (Incluído pela Lei nº. 9.983, de 2000)

A gravação clandestina ambiental é a gravação da conversa travada ambientalmente, sem o uso do telefone.

A interceptação ambiental feita pelo aparelho policial, somente é lícita quando se tratar de organizações criminosas. Sempre sendo necessária e prévia ordem judicial.

É muito utilizada pela seção de operações da Inteligência policial, conforme o art. 2º da Lei 9.034/95, in verbis:

Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em Lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Redação dada pela Lei nº.10.217, de 11.4.2001)

IV — a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; (Inciso incluído pelaLei nº. 10.217, de 11.4.2001)

É ilícita a interceptação da comunicação de dados do computador. Mas não a interceptação de conversa pela telemática,desde que observados os trâmites da Lei 9.296/96.

Apesar do silêncio da Lei 9.296/96, vige o princípio do contraditório diferido no incidente de gravação e de que os trechos que não dizem respeito ao processo devem ser inutilizados.

A jurisprudência e a doutrina são unânimes em reconhecer a admissibilidade do uso de prova ilícita pelo réu, como no caso da gravação clandestina ambiental ou não, tendo escopo no princípio da verdade real.

No que diz respeito aos advogados, é absoluto o sigilo da conversa entre o advogado e seu cliente. Tendo somente em nosso entendimento uma exceção, que é quando se tem provas cabais de que o advogado faz parte da organização criminosa.

Momento esse, em que o magistrado, decidirá ou não pela interceptação ou escuta ambiental.

O delegado de polícia e o membro do parquet podem requerer a interceptação,conforme dispõe o artigo 3° Lei 9.296.

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I — da autoridade policial, na investigação criminal;

II — do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Já o famoso grampo telefônico é a interceptação sem autorização judicial, e está tipificado no artigo 10 da Lei 9.296, in verbis:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em Lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Dados armazenados em computador

Os dados armazenados ou estanques, dispostos em memória de microcomputador, no disco rígido, cartões de memória (“pen drive”), em disquete, só podem ser apreendidos mediante o devido processo legal, o que pressupõe ordem judicial prévia e fundamentada, em decorrência da proteção do artigo 5º, X, da Constituição, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X — são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Revista Consultor Jurídico, 9 de outubro de 2008

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