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continuação

Na verdade, como a culpabilidade é juízo de reprovação social, compõe-se, além da imputabilidade e consciência da ilicitude, como já referimos, de outro elemento, qual seja a exigibilidade de conduta conforme ao direito", pois culpável é a pessoa que praticou o fato, quando outro comportamento lhe era exigido, e, por isso, exclui-se a culpa pela inexigibilidade de comportamento diverso daquele que, nas circunstâncias, adotou. Assim, a inexigibilidade de outra conduta exclui, portanto,  a culpabilidade, não bastando, por conseguinte, a prática de um fato típico e antijurídico para que seja socialmente reprovável.

Com efeito, quando uma gestante de posse de laudo médico assegurando-lhe que o feto que está em seu ventre não tem cérebro e não lhe resta nenhuma possibilidade de vida extra-uterina, quem poderá, afinal, nas circunstâncias, censurá-la por buscar o abortamento? Com que autoridade moral o Estado poderá exigir dessa gestante que aguarde o ciclo biológico, mantendo em seu ventre um ser inanimado, que, quando a natureza resolver expeli-lo, não terá alternativa senão pranteá-lo, enterrá-lo ou cremá-lo?! A inexigibilidade de conduta diversa, nessa hipótese, deve ser aceita como causa excludente da culpabilidade. Assim, as circunstâncias especiais e complexas que envolvem o fato em exame não podem ser esquecidas. Enfim — na hipótese de anencefalia — não se pode reprovar o abortamento que a gestante possa pretender, pois, à evidência, outra conduta não se pode exigir de uma aflita e desesperada gestante. Seria, social e juridicamente inadmissível, além de ferir o princípio da dignidade humana, exigir que a gestante, contra a sua vontade, levasse a termo uma gravidez nessas circunstancias, pois, como lembra, mais uma vez, o médico Marco Antonio Becker: “Todas as mães — afirma esse especialista — têm a feliz expectativa de vestir seu bebê logo após o nascimento; mas a genitora de um anencéfalo sabe que sua roupa será, irremediavelmente, um pequeno caixão”[16]. Por que, então, condená-la a essa angustiante e aterradora espera?

Concluindo, não se pode falar em reprovabilidade social nem em censurabilidade da conduta de quem interrompe uma gravidez ante a inviabilidade de um feto anencéfalo, que a ciência médica assegura, com segurança, a absoluta impossibilidade de vida extra-uterina. É desumano exigir-se de uma gestante que suporte a gravidez até seu final, com todas as conseqüências e riscos, para que, no final, ao invés de comemorar o nascimento de um filho, pranteie o enterro de um feto disforme, acrescido do dissabor de ser obrigada a registrar o nascimento de um natimorto. A esse propósito, destaca Allegretti[17].

Exigir que a gestante leve a termo sua gravidez, em situação de reconhecida anencefalia, constitui, inquestionavelmente, uma forma brutal de submetê-la a odioso "tratamento desumano", em flagrante violação ao disposto no artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual, ninguém será submetido a tratamento desumano. Ademais, permitir a realização de aborto anencéfalo constitui somente uma faculdade, que a gestante somente usará se o desejar, que é muito diferente de sua proibição, imposta por norma jurídica cogente, acrescida de sanção criminal privativa de liberdade.

Por fim, para concluir, o Brasil ratificou a convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, a Convenção Americana de Direitos Humanos, “Pacto de San José da Costa Rica” (1969), alem muitos outros Tratados e Convenções. Segundo o magistério Flávia Piovesan, “Os Direitos garantidos nos Tratados de Direitos Humanos de que o Brasil é parte, integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta conclusão advêm ainda da interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, com parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional”. Por derradeiro, nos termos da nossa Constituição Federal (art. 5º, § 2º), os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, que forem ratificados pelo Brasil, constituem dogmas constitucionais e integram as garantias fundamentais, com status de cláusulas pétreas (Art, 60, § 4º, IV, da CF).

Nessa linha, adotamos a conclusão de Carlos Artidório Allegretti[18], que preconiza: “É impensável que, no Brasil, em horizonte visível, se possa chegar à descriminalização do aborto. O tema está impregnado, ainda, de intolerância religiosa e moral. E, todavia, dever-se-ia pensar no assunto muito seria e racionalmente. O Brasil rural, sem espaços públicos para discussão da autonomia e liberdades públicas, ambiente em que foi editado o código penal que vigorou em 1940, não existe mais. Deu lugar a um país urbano e favelizado, com imensas diferenças sociais, com enorme índice de exclusão, com absoluto desrespeito pelas minorias, mas com paradoxal consciência do coletivo, de espaços conquistados na direção da cidadania, dos direitos individuais e transindividuais e dos direitos humanos. O direito como legislação e como interpretação tem que recuperar o tempo perdido, eis que evoluiu menos do que a sociedade”.

Procuramos, nesses termos, fazer um exame racional do tema — talvez não tenhamos conseguido — sem ignorar a discussão metafísica, mas nos afastando, dentro do possível, e não ingressando, como destaca Carlos Allegretti, na guerrilha lingüística da argumentação passional, movida principalmente, por pressupostos religiosos ou morais, com o que será difícil, para dizermos impossível, atingir ao menos um consenso mínimo sobre tema tão grave e ao mesmo tempo tão complexo e tão delicado.

[1]. Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. I,  Rio de Janeiro, Editora Forense, 1.958, p. 314.

[2].  Alberto Silva Franco. Aborto por indicação eugênica, Revista de julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo, v. 132, p. 9. Novamente, Alberto Silva Franco. Um bom começo, Boletim do IBBCcrim, n. 143, Outubro de 2004, p. 2.

[3].  Débora Diniz e Marcos de Almeida. Bioética e aborto, in Sérgio Ibiapina Ferreira Costa, Gabriel Oselka e Volnei Garrafa (coordenadores). Iniciação à Bioética, Brasília, Conselho Federal de Medicina, 1998,   “Apud” Carlos Artidório Allegretti. Considerações sobre o aborto  (inédito), p. 6 do artigo.

[4]. A quem se interessar por esse aspecto, recomendamos a leitura do artigo do Prof. Allegretti, aqui amplamente citado, que faz percuciente e autorizada análise desse tema.

[5]. Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal, vol. 2, São Paulo, Saraiva, 2004,  p. 160.

[6]. Cezar Roberto Bitencourt. Op. cit., p. 158

[7]. Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal, vol. 2, 4ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004, p. 156/173.

[8]. Ministro do STF. Medida cautelar em argüição de descumprimento de preceito fundamental nº 54-8, DJ, Seção 1, nº 1147, de 02.08.2004, p. 64/65.

[9]. Marco Antonio Becker. Anencefalia e possibilidade de interrupção da gravidez, in Revista MEDICINA do Conselho Federal de MEDICINA, n. 155, maio/julho de 2005,p.10.

[10]. Marco Antonio Becker. Anencefalia e possibilidade de interrupção da gravidez... p. 10.

[11]. Apud Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal... p. 36/37.

[12]. Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal, vol. 1, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 350/351.

[13]. Hans Welzel. Derecho Penal Alemán, 3ª ed., castelhana, trad. da 12ª ed. Alemán por Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez, Santiago do Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 197/198.

[14]. Hans Welzel. El neuvo sistema del derecho penal- una introducción a la doctrina de la acción finalista, trad. de José Cerezo Mir,  Barcelona, Ed. Ariel, 1964,  p. 125.

[15]. Welzel. El nuevo sistema... p. 125/126.

[16]. Marco Antonio Becker, op cit.

[17]. Carlos Artidório Allegretti. Revisão crítica do conceito do crime de aborto... p.

[18]. Carlos A. Allegretti.  Revisão crítica... p...

Revista Consultor Jurídico, 11 de setembro de 2008

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