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continuação

Correspondência, portanto, é o ato de comunicação remota, a troca de mensagens à distância entre duas ou mais pessoas por um meio que possibilite o envio e o recebimento de mensagens sem haver interação direta ou em tempo real dos sujeitos envolvidos, de modo que o tempo de emissão seja diverso do de recebimento e não ocorre na presença, física ou virtual dos agentes que se comunicam. A inviolabilidade é, portanto, do conteúdo, não do invólucro que o contém. Pensar que a proteção dirige-se somente ao envelope é abordar a questão com antolhos, com uma visão míope sobre o objeto de análise. Novamente, remeto o leitor ao artigo de minha autoria intitulado “Cartas Tecnológicas: a Constituição protege a correspondência, não o invólucro, publicado In: http://conjur.estadao.com.br/static/text/46047,1.

O erro do legislador infraconstitucional assenta em colocar a correspondência, qualquer que seja a forma como se manifesta, ao lado das comunicações telefônicas, sem distingui-las em categorias diferentes como faz a Constituição Federal, pois somente estas últimas podem ser objeto da quebra de sigilo.

15. De acordo com a interpretação que faço da lei, inserida no contexto maior do sistema jurídico brasileiro, o documento constitutivo de corpo de delito ou de elemento deste não está sob o abrigo da proteção constitucional, ainda que enviado ao advogado por meio de carta ou outra forma. A razão é simples: não se trata de correspondência propriamente dita. Correspondência, na acepção empregada pela Constituição Federal é o ato de comunicação remota entre duas ou mais pessoas. O que se protege é o conteúdo, a mensagem transmitida. Ora, um documento que represente a evidência de um fato criminoso não constitui mensagem entre o cliente e o advogado, mas simples remessa por via postal ou por núncio ou qualquer outra forma. Não é, nem pode ser, por essa razão, considerado como correspondência ou objeto de correspondência.

16. O erro do legislador nessa parte da alteração será fonte de muitos mal-entendidos e pode, caso a mens legis não seja bem apreendida, gerar arbitrariedades ainda mais pungentes do que aquelas que vinham sendo cometidas sob o regime anterior. Só o tempo dirá se estou certou ou não.

17. A inviolabilidade é a regra. Disso não pode haver dúvida. O § 6º, no entanto, excepciona-a para admitir a devassa, desde que a ordem emane de autoridade judiciária e seja motivada. Com efeito, o § 6º é expresso e reza que a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput do artigo 7º mediante em decisão motivada, desde que estejam presentes indícios de materialidade e autoria por parte do advogado.

Três conclusões refulgem hialinas: 1º) a ordem de quebra do sigilo profissional ou de busca e apreensão em escritório ou local de trabalho do advogado não pode emanar de autoridade policial, mas somente de autoridade judiciária; 2º) a validade da ordem está subordinada ao atendimento dos requisitos previstos no § 6º, quais sejam: a) deve haver indícios de materialidade e autoria por parte do advogado, o que significa que este deve estar formalmente indiciado como investigado;  b) a decisão deve ser motivada; c) é de mister que a ordem de busca e apreensão seja específica, isto é, indique e individualize os objetos que são alvo da diligência, sendo defeso ao juiz expedir ordem genérica; d) o mandado deve obedecer ao disposto no artigo 243 do CPP; 3º) a lei não admite ordem judicial de busca e apreensão em escritório ou local de trabalho do advogado quando este não seja parte no crime investigado.

Destarte, a ordem de busca e apreensão não poderá jamais ser determinada por autoridade outra que não a judiciária. Trata-se de expresso comando legal. Desse modo, à autoridade policial é defeso mandar expedir ou praticar busca e apreensão desprovida de autorização judicial. O regime jurídico aí não sofreu alteração.

A decisão judicial que ordenar a busca e apreensão em escritório ou local de trabalho de advogado deverá ser sempre motivada. Essa motivação decorre do dever de o juiz fundamentar todas as suas decisões, consoante lhe preceitua o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. No caso sob comento é de mister que a motivação demonstre em que consistem os indícios de materialidade e autoria e como estão representados no processo em que é proferida. Não basta, como é vezo no Judiciário brasileiro, que o juiz apenas mencione ou afirme estarem presentes os indícios de materialidade e autoria, nem que faça referência às folhas dos autos onde tais indícios encontram-se descritos. Deve descrevê-los pormenorizadamente. A razão é simples: a motivação deve ser reproduzida no mandado para atender ao disposto no inciso II do artigo 243 do Código de Processo Penal, e serve ao propósito de demonstrar ao sujeito contra o qual a ordem foi expedida, id est, o advogado que terá seu sigilo profissional quebrado, as razões em que o magistrado justifica a ordem, apresentando o fato delitivo e sua capitulação legal; quais os indícios que fazem crer em sua ocorrência, bem como aqueles por que se acredita na possibilidade de a autoria ser do advogado investigado. A não ser assim, o mandado será nulo e a prova por ele obtida estará fulminada de ilicitude.

De outro giro, diversamente do que têm proclamado algumas vozes, surpreendentemente provindas de magistrados, membros do Ministério Público e das polícias, cumpre esclarecer que o texto legal não admite a medida de busca e apreensão para a coleta de prova contra o cliente do advogado, se este último não estiver sob investigação.

A razão deflui da interpretação sistemática, que conjuga a leitura do caput com o § 6º e o § 7º, do artigo 7º do EAOAB. De um lado, o caput estabelece a regra da inviolabilidade. De outro, o § 6º abre exceção a tal regramento na hipótese única de haver indícios de materialidade e autoria por parte do advogado no crime investigado. Isso implica a necessidade de o advogado estar formalmente sob investigação como partícipe, autor ou co-autor do crime. O mesmo § 6º veda a busca e apreensão de documentos, mídias e objetos em poder do advogado averiguado, mas que pertençam a seus clientes, bem como dos demais instrumentos de trabalho do causídico que contenham informações sobre seus clientes. Essa medida visa à preservação do sigilo profissional, objeto da lei: é essa a mens legis, e de acordo com o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, os fins sociais da norma não podem ser descurados no lavor de interpretá-la.

Essa couraça protetiva deferida ao sigilo profissional, que em última análise resguarda a confiança que permeia relação cliente-advogado, é afastada pelo § 7º, na hipótese nele elencada. Estabelece esse dispositivo legal que se o cliente estiver sendo formalmente investigado pelo mesmo crime por que é averiguado o advogado, aí sim, nessa hipótese, e somente nela, a medida de busca e apreensão poderá ser estendida para recolher no escritório do advogado os documentos, mídias e objetos pertencentes ao cliente, bem como os demais instrumentos de trabalho do advogado que contenham informações sobre o cliente investigado, e somente sobre ele.

Não vinga, pois, o argumento que, segundo alguns, a lei não vedou outras motivações para a busca e apreensão em escritório ou local de trabalho do advogado. Pensar assim é pensar por via oblíqua para tornar a alteração da lei letra morta, sem nenhuma eficácia, menoscabando a motivação mesma da inovação. Numa palavra, é revogar a lei e ignorar que sua interpretação deve ser levada a efeito de acordo com as prescrições do artigo 5º da LICC, bem como por meio de interpretação sistemática e lógica. Basta uma simples redução por absurdo para concluir que não pode haver outra interpretação, sob pena de ter de considerar que as palavras empregadas pelo legislador constituem um desperdício.

Qual a razão de ser da inviolabilidade? Resposta: exatamente a proteção da atividade advocatícia, cuja relação com o cliente afirma-se sobre as sapatas da fidúcia, sem a qual o cliente jamais confiaria ao causídico a guarda e o conhecimento de que podem até mesmo ser interpretados em seu desfavor. O só fato de o cliente estar sob investigação não autoriza a expedição de ordem de busca e apreensão em escritório ou local de trabalho do defensor, sob pena de restar aniquilada a regra do sigilo profissional e sua inviolabilidade. Noutras palavras, a ratio essendi do sigilo profissional e de sua inviolabilidade é a proteção contra devassa dos instrumentos de trabalho do advogado que contenham informações sobre seus clientes que estejam sob investigação, bem como de documentos, mídias, dados e outros objetos pertencentes a seus clientes e que lhe foram confiados por no âmbito da relação cliente-advogado. A lei somente admite, por coerência lógica, a quebra desse sigilo quando a atividade advocatícia é desempenhada para praticar o crime, o que torna o advogado partícipe ou autor ou co-autor. Fora dessa hipótese não há como superar o sigilo e sua inviolabilidade.

18. Tanto na decisão quanto no mandado deverá constar, ainda, especificada e pormenorizadamente, os objetos que são alvo da busca e apreensão, sendo defeso ao juiz determinar a medida sobre bens genericamente considerados, sob pena de a ordem não passar de pura arbitrariedade e por isso padecer do vício de nulidade.

19. Além dessas restrições, o mandado deverá ser cumprido na presença de um representante da Ordem dos Advogados do Brasil. A ausência deste torna o ato nulo pelno jure.

20. Providência saudável e de importância capital, é a ressalva feita na parte final do § 6º. O alvo da medida são objetos que vinculem o advogado investigado na prática de crime para cuja materialidade e autoria do próprio advogado já haja indícios, pois sem estes a providência está vedada. Isso significa que não se pode, a pretexto de prova acidental, obtida na execução de busca e apreensão determinada contra o advogado, vulnerar seus clientes, salvo se se tratar de cliente que já esteja sendo formalmente investigado pelo mesmo fato (§ 7º).

Com isso resguarda-se o lavor e a função exercida pelo advogado. Mesmo que algum cliente seu tenha participado do fato criminoso, se ainda não está sendo formalmente investigado, isto é, se essa participação não é conhecida das autoridades, os documentos capazes de demonstrar seu envolvimento e que estejam em poder do advogado não poderão ser apreendidos nem utilizados contra ele. Somente depois de indiciado é que isso poderá ocorrer.

Tal proteção deve ser bem compreendida, pois não visa livrar o cliente da insurgência do Estado-acusador, mas resguardar o múnus público da atividade advocatícia, que funciona como promontório da defesa do indivíduo em face do Estado e, portanto, da sociedade, nas causas criminais. Assim, não se pode admitir que o Estado obtenha a prova que precisa para imputar a alguém a prática de um fato delitivo a partir do conhecimento obtido primacialmente com a violação das trincheiras da defesa. Ou já detém conhecimento da participação do cliente no mesmo fato que envolve o advogado, ou será como se nunca tivesse sabido de nada a respeito daquele.

21. À guisa de conclusão, a Lei 11.767 traz algumas mudanças importantes, algum avanço capaz de evitar ou minimizar as projeções funestas de um Estado policial que vinha sendo fomentado por algumas autoridades judiciais com o apoio de membros do Ministério Público e das próprias autoridades policiais. A lei põe um freio nisso e restabelece, ao menos assim se espera, a ordem das coisas. Mas pode também representar, sob alguns aspectos, um retrocesso, uma involução, mormente no que concerne à questão das correspondências, caso, como já disse algures, não seja interpretada com parcimônia e boa técnica.

Revista Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2008

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