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Prerrogativas da advocacia

O que muda com a lei que restringe busca em escritórios

por Sérgio Niemeyer

O regime anterior

1. O texto anterior continha um reforço pleonástico para enfatizar o respeito que devia ser deferido à atividade advocatícia, representado pela expressão “em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional”. O novo texto eliminou esse reforço. O direito à inviolabilidade exprime-se de modo simples.

2. A inviolabilidade de que cuidava o dispositivo protetivo abrangia, consoante a dicção original, escritório ou local de trabalho do advogado, seus arquivos e dados, sua correspondência e suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins. Tratava-se de enunciado claro, preciso, que não dava lugar para tergiversações ou dúvidas, embora nunca haja sido respeitado pelos juízes das diversas instâncias do País, justamente os que são incumbidos de assegurar o respeito à lei, aprestaram-se em forjar interpretações intelectualmente desonestas para burlá-la no que concernia à proteção dessa prerrogativa dos advogados. Inúmeros são os casos a comprovar essa capitis deminutio.

Escritório é o local físico onde o advogado exerce sua atividade profissional. Entre as várias acepções do vocábulo, “escritório” é empregado no texto legal como casa em que os advogados, escrivães, tabeliães, comerciantes ou quaisquer oficiais públicos, recebem os seus clientes ou as pessoas que necessitam dos seus serviços, ou os procuram para alguma transação, de acordo com a definição haurida em diversos dicionários da língua portuguesa, com destaque para o Dicionário Caldas Aulete, Dicionário Aurélio e Dicionário Houaiss. Em reforço desse entendimento está a locução seguinte, que estende o direito à inviolabilidade ao local de trabalho do advogado. Isso significa duas coisas: primeiro, indica qual a acepção da palavra “escritório” utilizou o legislador; segunda, onde quer que o advogado exerça sua profissão, esse lugar goza da proteção de inviolabilidade.

3. Sendo inviolável o escritório ou o lugar onde o advogado exerce seu mister, pode parecer à primeira vista que estendê-la aos seus arquivos e dados, sua correspondência e suas comunicações, inclusive a telefônica e afim constitui redundância, a qual só se explicaria pelo anelo de conferir maior veemência à proteção legal, pois estando os arquivos e os dados no escritório ou no local de trabalho do advogado, já gozariam da proteção conferida a estes. Todavia, estamos que não é assim. Na verdade, a proteção de arquivos e dados preceituada com destaque assegura a inviolabilidade, por exemplo, da pasta do advogado, onde transporta consigo arquivos, fichas, papéis, dados relativos à causa que patrocina, ao cliente etc.

Outrossim, conquanto não conste expressamente do texto legal, essa proteção segue os arquivos e os dados onde quer que estejam, de modo que, se o advogado contratar serviço de guarda de arquivos e dados, inclusive os mais modernos, como a locação de memória virtual mantida por empresa que presta tais serviços, tudo em local diverso do escritório ou onde trabalhe o advogado, os arquivos e dados continuam protegidos sob o manto da inviolabilidade.

4. Já a proteção contra a violação de correspondência não passa de mera repetição, pois o sigilo da correspondência, não só do advogado, mas de todo e qualquer indivíduo goza de proteção absoluta, deferida no inc. XII, do art. 5º da Constituição Federal. Essa proteção, como tenho sustentado (vide artigo “Cartas Tecnológicas: a Constituição protege a correspondência, não o invólucro, publicado In: http://conjur.estadao.com.br/static/text/46047,1), estende-se a sua versão moderna: o correio eletrônico, vulgarmente referido pelo anglicismo “e-mail”, que outra coisa não é, senão uma carta eletrônica. Aliás, a expressão e-mail significa “eletronic mail”, cuja tradução ao pé da letra fornece “correio eletrônico”. Não pode haver nada mais eloqüente do que isso para fixar a compreensão de que se trata de genuína correspondência, e por essa razão deve gozar da mesma proteção com foros de absolutidade deferida pela Constituição Federal à correspondência.

Nada obstante, a inserção da palavra “correspondência” no texto legal pode ser fonte de antinomia, caso seja mal-interpretada, principalmente quando se socorre de argumentos intelectualmente desonestos para deixar de lado a interpretação sistemática a fim de vulnerar as garantias da advocacia. Tornarei a esse ponto mais adiante.

5. Não é apenas a comunicação telefônica do advogado no exercício da profissão que está protegida contra a devassa. Ainda de acordo com o texto anterior do inciso II do artigo 7º do EAOB, também a comunicação por meio afim à telefônica reveste-se da mesma couraça. Com essa providência — o emprego da palavra “afim” — o legislador insere no domínio da proteção todo tipo de comunicação equiparável à telefônica, não só os já existentes ao tempo da edição da lei como também aqueles ainda desconhecidos naquele momento e revelados pela tecnologia moderna posteriormente. Para ficarem sob o resguardo da proteção legal do sigilo, basta que sejam assimiláveis à comunicação telefônica.

6. O dispositivo é omisso quanto à comunicação por telegrama e por telex. O primeiro insere-se na mesma categoria da correspondência, segundo preceitua o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Goza da proteção de inviolabilidade por aplicação imediata da citada norma constitucional, conforme estabelece o § 1º do artigo 5º da Carta da República. O segundo, ou seja, o telex, por sua vez, é uma espécie de telegrama, por isso que a ele aplica-se tudo que for aplicável ao telegrama. Isso significa que está sob o mesmo regime jurídico, portanto, goza de proteção absoluta de inviolabilidade.

7. Neste passo, é escusado esclarecer que essa proteção constitucional visa à preservação do sigilo precípua e exclusivamente em face do Estado, representado por todos os seus entes e poderes, bem como de terceiros que não sejam os destinatários da correspondência ou do telegrama ou do telex.

8. O inciso II, conforme a redação primitiva, excepciona a regra protetiva com o seguinte enunciado na parte final: “salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB”.

Cumpre destacar que a ressalva harmoniza-se e deve ser lida sempre em conjunto com o disposto no § 2º do artigo 243 do Código de Processo Penal, segundo o qual “Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.”

Corpo de delito é expressão técnica utilizada no Direito Penal para identificar a evidência capaz de comprovar o fato criminoso imputável. Numa palavra, é a prova da existência ou da materialidade do crime. Nada diz, a não ser por puro acidente, sobre a autoria. Assim, o preceito contido no § 2º do artigo 243 do CPP conduz à ilação de que a apreensão de documentos em poder do defensor somente poderá ocorrer quando disser respeito à prova da materialidade, e jamais quando concernir à autoria, a menos que a prova desta seja imanente à do corpo de delito ou de elemento deste. Há uma razão lógica nisso: só tem sentido falar em autoria de um crime existente. O corpo de delito, portanto, constitui um “prius” em relação à própria investigação da autoria do crime. Primeiro deve-se ter a certeza da ocorrência deste para, só então, partir para a investigação do agente que o praticou. Se o documento em poder do defensor consistir de elemento do corpo de delito e, concomitantemente, de prova da autoria, a apreensão afigura-se, a meu aviso, legitimada pelo que dispõe o § 2º do artigo 243 do CPP, salvo melhor juízo.

A apreensão só pode ser feita por meio da busca. Esta estava expressamente autorizada em escritório de advogado pela parte final do inciso II do artigo 7º do EAOAB, desde que passada por ordem judicial. Assim, a busca em escritório ou local de trabalho de advogado não podia emanar de qualquer outra autoridade, mas somente de juiz. Nesse particular, a regra derrogou o inciso III do artigo 243 do CPP quando o local da busca fosse o escritório ou onde o advogado exerce sua profissão.

9. Requisito essencial para busca e apreensão em escritório ou local de trabalho, bem como para a quebra do sigilo de dados e das comunicações telefônicas do advogado é a ordem judicial. Esta, de acordo com o inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal deve sempre conter a adequada fundamentação. Tão importante é a necessidade de o juiz apresentar os fundamentos da ordem de busca e apreensão que o artigo 243, inciso II, do CPP, preordena ainda que os motivos justificadores e os fins colimados pela medida sejam transcritos no corpo do mandado, visando com isso dar ao sujeito passivo plena ciência das bases ensejadoras da truculência contra ele ordenada, o que demonstra uma preocupação do legislador (já em 1941, pois o CPP é de 03/10/1941) em não permitir que a ordem possa ser imotivada ou determinada arbitrariamente.

Não obstante, as cortes do País nunca respeitaram essa disposição legal com a plenitude que deveriam. São freqüentes, se não comuns, os mandados de busca e apreensão orientados por uma motivação genérica, vaga, imprecisa e sem a reprodução dos motivos que a ensejaram, fato que apenas comprova o modo arbitrário com que os magistrados vêm aplicando a regra legal de longa data, desrespeitando sistematicamente a letra da lei. Aliás, neste passo, cumpre uma observação: é surpreendente como nenhum juiz aceita a imposição de limites para o exercício da atividade jurisdicional, mesmo que tais lindes sejam estabelecidos pela lei; e irritam-se, beirando a iracúndia, quando algum advogado os lembra de que também a atividade por eles exercida não está livre de peias, mas deve respeitar os limites impostos pelo ordenamento jurídico. Nenhum juiz pode tudo. E aquele que pensar diversamente não está vocacionado para o mister.

10. Torno agora ao ponto deixado em aberto linhas atrás. A leitura isolada do inciso II do artigo 7º do EAOAB, conforme a redação primitiva, induz o entendimento de que por ordem judicial tanto a correspondência quanto os dados e as comunicações telefônicas e afins poderiam ser devassados. Se fosse assim, o sigilo profissional seria mais fraco do que o sigilo deferido pela Constituição Federal a todo indivíduo, e isso constitui um absurdo, pois o sigilo profissional agrega-se ao sigilo ordinariamente conferido a todos, pois se trata de um sigilo qualificado pelo exercício da profissão, por isso que deve ser guarnecido de todos os predicados do sigilo ordinário mais um “plus” a reforçar a proteção.

Por essa razão, a exceção aberta na parte final do inciso II do artigo 7º do EAOAB devia ser lida sempre em conjunto, não só com o § 2º do artigo 243 do CPP, mas também com as disposições constitucionais atinentes à matéria, notadamente o inciso XII do artigo 5º da Constituição.

Isso significa que a correspondência do advogado, assim como a de todo indivíduo, e os telegramas e telex são absolutamente indevassáveis. Demais disso, não bastaria ordem judicial para a devassa das comunicações telefônicas e afins, porquanto a Constituição exige mais que isso para que se possa quebrar a salvaguarda ordinária nela prevista. Havia mister de lei disciplinadora, como reza a parte final do inciso XII do artigo 5º da Constituição. Essa lei veio a lume em 1996. É a atual e polêmica Lei 9.296, que além da ordem judicial elenca outros requisitos para a quebra de sigilo das comunicações telefônicas.

Destarte, a ordem judicial para a busca e apreensão em escritório de advogado, segundo o regime anterior, não podia ter por objeto as correspondência nem os telegramas ou telex do advogado. Tampouco podia ocorrer a quebra do seu sigilo de comunicações telefônicas ou do cliente quando em conversa com o advogado em consulta, para receber orientação deste quanto à defesa daquele. Somente quando houvesse razoáveis indícios de autoria delitiva por parte do advogado é que suas comunicações telefônicas poderiam ser devassadas.

Contudo, não era isso que vinha ocorrendo. O respeito aos preceitos legais fora simplesmente jogado no lixo por diversas autoridades judiciais, que sem nenhum pudor emitiam ordens de busca e apreensão ao arrepio de todas as disposições legais cujo destinatário é exclusivamente a autoridade judicial, como se estivessem esses juízes acima da lei.

O novo regime

11. A Lei 11.767, de 7 de agosto de 2008, alterou a redação do inciso II e acrescentou os parágrafos 6º e 7º ao artigo 7º do EAOAB.

12. Entre as alterações mais visíveis que se verificam na redação do inciso II está a supressão do pleonasmo reforçativo que mencionei linhas atrás, quando da análise desse mesmo dispositivo sob o regime anterior, e a da ressalva no final do dispositivo, que abria ao juiz a possibilidade de decretar a quebra da inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho do advogado, por meio de ordem, proferida no exercício da judicatura e fundamentada, conforme a prescrição constitucional.

13. Há outras, porém, que se me afiguram mais importantes. Além do escritório ou local de trabalho como um todo, a inviolabilidade assegurada aos advogados abrange também seus instrumentos de trabalho, como são seus computadores de mesa ou portáteis, suas agendas, inclusive eletrônicas, seus arquivos, os dados que armazena sob qualquer forma e tudo mais que lhe sirva de supedâneo ao exercício da profissão.

14. Quanto à correspondência, parece-me que andou mal o legislador, pois não poderia legislar preterindo o preceito constitucional que defere a todos uma proteção absoluta contra a devassa da correspondência e das comunicações por telegrama ou telex. Não importa a causa ou o motivo da correspondência, se destinada ao indivíduo cuja profissão é a advocacia ou ao advogado; tratando-se de correspondência, seja ela sob que forma for, escrita, eletrônica, ou qualquer outra, resta albergada pelo manto protetivo constitucional.

A tese segundo a qual, aberta a correspondência, perde ela a proteção para tornar-se um documento como outro qualquer não merece prosperar, pois incide em contradictio in terminis. O elaborador dessa tese esqueceu-se de fixar o domínio do que se chama “correspondência”. Como a lei não define o que seja correspondência para os efeitos legais, e como a lei se comunica em vernáculo para vincular a todos, colocando-nos sob seus mandamentos, o sentido semântico da palavra correspondência deve ser aquele de fácil apreensão pelo vulgo, qual seja, o sentido lexical. Nessa senda, a palavra “correspondência” significa a troca de cartas, bilhetes ou telegramas (cf. Dicionário Aurélio); intercâmbio de mensagens, cartas etc. entre pessoas, ou, conjunto de cartas, mensagens, telegramas etc. expedidas ou recebidas (cf. Dicionário Houaiss); troca de cartas ou telegramas entre duas pessoas, que estão em relação de amizade ou de negócios; o conjunto das cartas e telegramas que se recebem ou que se expedem; relações epistolares ou telegráficas com alguém; bilhete de correspondência (cf. Dicionário Caldas Aulete).

Revista Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2008

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