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Pesquisa sob controle

Células-tronco: leia voto do ministro Cezar Peluso

O ministro Cezar Peluso se destacou no Supremo Tribunal Federal por defender duramente que as pesquisas com células-tronco sejam fiscalizadas pelo Conselho Nacional de Ética em Pesquisa (Conep), embora o artigo 5º da Lei de Biossegurança, que permite as pesquisas, não trate do assunto. Ainda assim, Peluso votou pela total improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Mas Peluso perdeu. Seu voto foi contabilizado junto com a minoria que votou pela parcial procedência da ação, ao colocar restrições à pesquisa. Mesmo assim, não se conformou. Ele explicou que a imprensa entendeu mal seu voto, que ele não tinha colocado restrições às pesquisas e, ao final do julgamento, discutiu com o ministro Celso de Mello sobre o mesmo tema. Isso porque Celso de Mello reagiu à sugestão de que a restrição de Peluso, minoria na corte, fosse incluída na redação final da decisão do Supremo.

Em seu voto, o último a ser lido no segundo dia de julgamento, na quarta-feira (28/5), Peluso explicou que a vida é uma sucessão de mudanças, um processo contínuo. E a fertilização em laboratório não é nada por si só. Se o embrião não for colocado em um útero não haverá transformação, portanto, vida.

“A potencialidade do zigoto de criar um ciclo vital não basta para se identificar como uma vida ou reivindicar a aplicação do Estatuto Ético da vida”, disse. “É difícil dizer que um óvulo ou um espermatozóide têm capacidade, por si só, de criar uma vida”.

O ministro enfatizou o seu entendimento de que não há vida sem a capacidade de se mover por si mesmo ou desenvolver com autonomia o ciclo da vida. Para ilustrar, ele colocou duas hipóteses. Perguntou: “Se um laboratório está pegando fogo e há uma criança de cinco anos e dois embriões, quem você salva? E depois, se no laboratório que pega fogo há um adulto de 25 anos e uma criança de cinco, quem você salva? Entre um adulto e uma criança a decisão não é tão óbvia”, disse.

Mas ressaltou que é imprescindível que os genitores autorizem o uso das células para pesquisas, o que já está previsto em lei. “Não se encontra fundamento algum para tirar do casal o direito sobre os embriões.” Com a doação, os pais perdem o poder jurídico sobre os embriões, entende. Cezar Peluso fez a ressalva, ainda, de que as células-tronco não podem ser usadas para nenhuma experiência eugênica. “Jamais podem ser usadas para sondagem ou manipulação genética.”

Por fim, defendeu que o uso de células embrionárias seja restrito a pesquisas para desenvolvimento de tratamentos médicos.

Leia o voto

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL01

 

RELATOR: MIN. CARLOS BRITTO

REQUERENTE(S): PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 

REQUERIDO(A/S): PRESIDENTE DA REPÚBLICA 

ADVOGADO(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO 

REQUERIDO(A/S): CONGRESSO NACIONAL 

INTERESSADO(A/S): CONECTAS DIREITOS HUMANOS 

INTERESSADO(A/S): CENTRO DE DIREITO HUMANOS - CDH 

ADVOGADO(A/S): ELOISA MACHADO DE ALMEIDA  E OUTROS

INTERESSADO(A/S): MOVIMENTO EM PROL DA VIDA - MOVITAE

ADVOGADO(A/S): LUÍS ROBERTO BARROSO  E OUTRO

INTERESSADO(A/S): ANIS - INSTITUTO DE BIOÉTICA, DIREITOS HUMANOS E GÊNERO 

ADVOGADO(A/S): DONNE PISCO  E OUTROS

ADVOGADO(A/S): JOELSON DIAS 

INTERESSADO(A/S): CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB

ADVOGADO(A/S): IVES GRANDRA DA SILVA MARTINS  E OUTROS

 

V O T O

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: 1. Está a Corte diante da delicada e grave tarefa de decidir se deve mantida, à luz da Constituição da República, a autorização, dada pela Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, no art. 5º e §§, para fins de pesquisa e terapia, sob determinadas condições, ao uso de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro.

Alega a demandante, a Procuradoria-Geral da República, em substância, que tal autorização violaria o direito à vida e à dignidade da pessoa humana, objetos respectivos do art. 5º, caput, e do art. 1º, inc. III, da Constituição Federal.

A gravidade e a delicadeza da tarefa vêm, não apenas da já em si algo complexa questão jurídico-constitucional da causa, mas também do conflito, que lhe subjaz, de opiniões sobre os progressos e expectativas da engenharia genética e das técnicas de fertilização artificial, de um lado, e, de outro, das justas inquietações que, despertando a temática em relação à dignidade da pessoa humana e ao futuro da humnidade, evocam, como paradigma perturbador do potencial escatológico da tecnologia, os rumos dramáticos em que se transviaram os estudos sobre a fissão nuclear. E conflito exacerbado, senão deturpado em boa medida, pelo contraste de posições que, cada uma a seu feitio, não conseguem desvencilhar-se da forte carga de irracionalidade sobre assunto que toca as profundezas mais obscuras do psiquismo e do espírito humano.

I. Refutação dos argumentos impertinentes.

2. Antes de entrar a expor meu pensamento sobre a questão central da causa, gostaria de, não apenas por intuitiva necessidade de método e de coerência lógico-jurídica, senão também em homenagem a todos os ilustres interlocutores deste nobre diálogo, refutar, posto que com brevidade, dentre os principais argumentos apresentados por ambas as correntes, aqueles que, com o devido respeito, me parecem menos sólidos ou consistentes, e, como tais, irrelevantes para a decisão.

2.1 Em primeiro lugar, embora reconheça dê lugar a comparação ilustrativa, tenho por insuficiente a analogia retórica que se intenta estabelecer entre os momentos da chamada morte encefálica e, a contrario sensu, do início da vida, o qual se daria com a neurulação, ou estágio de esboço do sistema nervoso.[1]

A opção legislativa, tomada pelo art. 3º da Lei federal nº 9.434, de 1997,[2] pela morte encefálica como marco relevante do diagnóstico de óbito para fins de transplante ou tratamento, bem como sua regulamentação, por via da Resolução do Conselho Federal de Medicina – CFM nº 1.480/97, baseia-se na técnica normativo-operacional da ficção jurídica, que reproduz mera convenção, embora não despida de fundamentos médico-científicos. É que ninguém disputa que o ser humano vítima de morte cerebral não está, deveras, biologicamente morto.[3] O fim da vida é determinado, nesse caso, menos por injunções intransponíveis de natureza biológica do que por específicas razões de conveniência social e política, concernentes ao aproveitamento de tecidos e órgãos para transplante e doação, com o manifesto propósito de salvar vidas alheias e reduzir os custos materiais e emocionais da manutenção de uma vida em estado vegetativo, sob prognóstico fechado. Não é este o lugar para discutir a bondade ou a validez dessa concepção normativa.

2.2. Em segundo lugar, em absoluto não vem ao caso, nem releva em nada a circunstância ou a eventualidade de, para experimentos científicos de finalidades terapêuticas, as pesquisas com células-tronco adultas (CTA) se prefigurarem mais ou menos promissoras ou frutíferas do que aquelas voltadas para as célultas-tronco embrionárias (CTE).

Os objetos teóricos de pesquisas não traçam caminhos mutuamente excludentes. Considerando-se que, ao propósito, nenhuma das tecnologias conhecidas demonstrou cabal suficiência no sentido de esgotar as potencialidades científico- terapêuticas, fica desde logo claro que o estudo com as CTE é de todo em todo adequado e recomendável, na medida em que pode contribuir para promoção de objetivos e valores constitucionais legítimos, que são o direito à vida, à dignidade, à saúde e à liberdade de investigação científica. E, porque é decisiva para a ciência, a consideração de sua velocidade ou aspecto temporal aparece ainda como manifestamente importante, até porque, como há de ver-se, não sacrifica nenhum princípio jurídico nem direito algum, sobretudo os que protegem a vida e a dignidade humanas, para realização daqueloutras altas finalidades, com a intensidade e amplitude desejáveis.

2.3. Tampouco têm peso aqui recursos hermenêuticos tendentes a interpretar a Constituição da República à luz de normas subalternas. Os conceitos de vida e de pessoa, enquanto constituam dados necessários da quaestio iuris da causa, devem ser reconstruídos, senão que construídos, nos supremos limites materiais do ordenamento constitucional.

Tal é a razão óbvia por que já a nada serviria a postura dogmática que, debaixo do pretexto da relatividade dos direitos constitucionais, pretende graduar o direito à vida com a régua impertinente de que, como, nos termos do direito positivo, o crime de homicídio tem pena maior que a prevista para o delito de aborto, então teriam menor dignidade jurídico-constitucional a vida intra-uterina e, a fortiori, as células embrionárias.

O erro aqui é agravado e pouco sutil. As normas penais não valoram de modo diverso, na cominação de penas em cada tipo, o bem jurídico da vida em estado hipotético de violação, mas, sim, a reprovabilidade de cada conduta típica, segundo as modalidades e as circunstâncias da ação humana violadora. Cuida-se, aí, de nítida orientação de política normativo-criminal, que em nada deprecia o eminente grau de dignidade e tutela que a Constituição da República reserva ao chamado direito à vida, que é, antes, o pressuposto ou condição transcendental da existência de todos os direitos subjetivos.

Para vê-lo em toda a nitidez, basta atentar na própria figura do homicídio, cujas penas variam em função de diversos fatores objetivos e subjetivos, inerentes, por exemplo, às hipóteses de aumento ou diminuição, de qualificação, etc..[4] A ninguém terá jamais ocorrido que, para o ordenamento jurídico, valha menos a vida de uma vítima de homicídio simples do que a de alguém morto em emboscada! Mas expressivo, ainda, é o caso o infanticídio (art. 123 do Código Penal), que, em termos de sacrifício do bem jurídico tutelado, em nada difere do homicídio (art. 121 do Código Penal), mas, em razão de condições subjetivas especialíssimas (estado puerperal da mãe), tem pena em abstrato consideravelmente mais branda, sem isso signifique, para a ordem jurídica, sobretudo a constitucional, que a vida do infante valha menos do que a de qualquer outra pessoa.[5]

Poder-se-ia objetar que, neste segundo exemplo, a diferença de penas decorre da menor capacidade de compreensão do agente. Mas, a despeito de ser inconseqüente em si a objeção, outros casos há em que a cominação da pena está relacionada com a ponderação de elementos objetivos do fato criminoso, como se dá, v. g., com o furto de veículo automotor, que, transportado para outro Estado, induz pena abstrata máxima no dobro (art. 155 do Código Penal)! O bem jurídico atingido e seu valor jurídico-patrimonial são exatamente os mesmos, mas são diversas as penas, porque diversos os graus de desvalor normativo das condutas típicas.

Daí se tira que a pena cominada, embora guarde certo nexo lógico com o bem jurídico objeto da tutela criminal, nem sempre é diretamente proporcional ao valor normativo deste, por perceptível necessidade de concretização de justiça, como sucede, estritamente, à fixação teórica das penas dos crimes de aborto e de homicídio, cuja diversidade, de modo e em sentido algum se presta a sustentar peregrina teoria de que o direito à vida seria suscetível de graduações axiológicas no seu status jurídico de fundante valor objetivo constitucional.

Por razões até mais graves e intuitivas, que por isso não merecem senão notas de rodapé, parece, nesse sentido, não menos estéril e ilegítima a invocação de categorias da dogmática e do direito civil, como, por exemplo, remissão às idéias de nascituro[6], de nascimento com vida e de personalidade jurídica[7], todas as quais estão impregnadas de vício metodológico radical e absoluto que, à moda de pecado original, as invalida todas, enquanto mal disfarçadas tentativas de inverter a ordem escalonada das normas que se estrutura a partir da Constituição da República.

2.4. Artificial, forçosa e, como tal, imprestável, é a proposta de equiparação ou analogia entre os procedimentos envolvidos nas pesquisas de células embrionárias e prática abortiva.

A caracterização do crime de aborto tem por pressuposto necessário a preexistência de vida intra-uterina, isto é, de gravidez, pois a gestação é circunstância elementar do tipo penal (arts. 124 e ss. do Código Penal). Ora, abstraindo-se por ora a questão de existir, ou não, vida no embrião congelado, não há como nem por onde imaginar-se delito de aborto sem gestante. Quem seria a gestante na hipótese das pesquisas? Os tanques de nitrogênio líquido?

Essa conclusão cristalina e irrefutável não permite a ninguém de bom senso descobrir afinidades entre aborto e pesquisa científica com células embrionárias congeladas, nem sequer no plano da crítica extrajurídica, como o advertiu a insuspeita MAYANA ZATZ:

“Pesquisar células embrionárias obtidas de embriões congelados não é aborto. É muito importante que isso fique bem claro. No aborto, temos uma vida no útero que só será interrompida por intervenção humana, enquanto que, no embrião congelado, não há vida se não houver intervenção humana. É preciso haver intervenção humana para a formação do embrião, porque aquele casal não conseguiu ter um embrião por fertilização natural, e também para inserir no útero. E esses embriões nunca serão inseridos no útero”.[8]

2.5. Não colhe, ademais, por representar verdadeiro contra-senso, o argumento ad terrorem centrado na possível tendência à comercialização de embriões que se desencadearia por conta da declaração de constitucionalidade da lei de biossegurança.

Esta veda expressamente a mercantilização de embriões excedentários,[9] tipificando-a como crime (art. 5º, § 3º), e, mediante a previsão de outras medidas de controle, ainda que algo tímidas na sua literalidade, mas bastantes, na sua força latente, para justificar e exigir a atuação efetiva dos órgãos e instituições responsáveis por sua observância, concorre para inibir atividades abusivas clandestinas, que de outro modo poderiam ser ignoradas pela indiferença oficial, sob pretexto de vácuo legislativo. As conseqüências práticas supostas pela disciplina normativa e por sua correta interpretação conforme à Constituição da República desacreditam o argumento, pois transportam as pesquisas científicas para o campo delimitado da licitude jurídica, recobrindo de legitimidade e responsabilidade assim o trabalho dos pesquisadores, como as fontes de financiamento e investimento, que já não pré-excluem os estímulos e recursos públicos. A ausência de lei é que incentivaria experimentos abstrusos, antiéticos ou abusivos, à sombra de uma clandestinidade que, conquanto inevitável na medida da natural incontinência humana, o Estado já não pode tolerar sob o domínio de normas cogentes.

2.6. Estou, por fim, em que engenhosas referências à noção de paternidade responsável servem apenas à justificação dos procedimentos de fertilização in vitro (IVF) e de um de seus efeitos colaterais, que é a produção de excedentes embrionários. Cuida-se de questão prévia mas autônoma, que não guarda vínculo direto com a solução do problema jurídico-constitucional agora submetido à Corte.

II. A ausência de vida nos embriões humanos congelados.

3. Há, em tese, alguns – convenhamos predicar a todos eles, à míngua de outro mais preciso e curial, este termo – teóricos sujeitos de direito à vida por considerar no quadro da causa: um é o embrião congelado; outro, o embrião implantado e o feto e, por fim, o ser humano, criança ou adulto, que porta plenamente os atributos a cuja coexistência a ordem constitucional atribui a qualidade de pessoa. A pergunta nevrálgica a que deve a Corte responder é se a tutela constitucional da vida se aplica, na integralidade do seu alcance, à classe dos embriões e, mais especificamente, à dos embriões inviáveis e aos crioconservados.

Meu esforço está em perquirir se existe diferença de graus de proteção constitucional a que façam jus, de um lado, as pessoas dotadas de vida atual e em plenitude, e, de outro, os embriões. E começo por identificar em ambos esses conjuntos de organismos o predicado da humanidade, mas somente no primeiro consigo discernir, à luz de todos os critérios discretivos disponíveis, a presença de vida. Por isso, o único ponto de semelhança que as características e as distinções biológicas me autorizam a encontrar, no plano da ordem jurídica, entre um embrião congelado e um adulto, é que esse participa, em grau primitivo, dos requisitos da proteção à dignidade humana deste, e apenas isso. É o que me proponho a demonstrar.

4. Antes de declinar o extenso rol de direitos fundamentais do art. 5º, cujo caput assegura o direito à vida, a Constituição da República enuncia seus princípios fundantes no art. 1º, fazendo constar do inc. III a dignidade da pessoa humana. Harmonizam-se todas estas disposições, pois o vocábulo vida, constante do art. 5º, não pode dissociar-se do pressuposto de sua condição humana. Quando se refere a todos, brasileiros e estrangeiros aqui residentes, que são iguais perante a lei, a Constituição cuida, a toda a evidência, de seres humanos viventes.

Desta indiscutível premissa, segundo a qual a vida objeto da larga e genérica tutela constitucional é apenas a vida da pessoa humana, derivam duas teóricas linhas de raciocínio, conducentes ambas ao reconhecimento de permissão constitucional para pesquisas com células-tronco embrionárias: a primeira baseia-se em que o embrião não é, ou não é ainda, pessoa; a outra concebe que no embrião, congelado ou inservível, não há vida atual. E tais posições não são contraditórias, pois basta seja admitida a consistência lógico-jurídica de uma delas para ter-se por legítima a conclusão de constitucionalidade da norma ora impugnada. Como, para efeito da ampla e integral tutela outorgada da Constituição da República, deve haver vida, e vida de pessoa humana, a falta de qualquer um dos componentes desta conjunção invalida o fundamento básico da demanda.

Há argumentos respeitáveis na posição dos que sustentam que embriões isolados não se caracterizam nem definem como pessoas. É, por exemplo, a formulação da AGU, segundo a qual “a ofensa à dignidade da pessoa humana exige a existência da pessoa humana, hipótese que não se configura em relação ao embrião in vitro”,[10] e, ainda, a do amicus curiae MOVITAE, que, ao afirmar não ser “o embrião uma pessoa”,[11] invoca esta lição do Prof. ANTONIO JUNQUEIRA AZEVEDO::

“[D]o embrião pré-implantatório, resultante de processos de fecundação assistida, ou até mesmo de clonagem, constituído artificialmente e que ainda está fora do ventre materno, por não estar integrado no fluxo vital contínuo da natureza humana, é difícil dizer que se trata de ‘pessoa humana’. É verdade que, por se tratar da vida em geral e especialmente da vida humana potencial, nenhuma atividade gratuitamente destruidora é moralmente admissível, mas, no nosso entendimento, aí já não se trata do princípio da intangibilidade da vida humana; trata-se da proteção, menos forte, à vida em geral..”[12]

Na mesma direção, CLAUS ROXIN inclina-se a reconhecer certa forma de vida ao embrião, ao tempo em que lhe nega, porém, condição análoga à do homem nascido, por considerá-lo apenas uma forma prévia de pessoa:

“É inquestionável que, com a união do óvulo e do espermatozóide, surge uma forma de vida que já carrega em si todas as disposições para tornar-se um homem futuro. Daí deduzo que um tal embrião tem de participar, em até certo grau, na proteção e na dignidade do homem já nascido. (...)

Por outro lado, parece-me igualmente inquestionável que o embrião seja somente uma forma prévia, ainda muito pouco desenvolvida, do homem, que não pode gozar da mesma proteção que o homem nascido – ainda mais enquanto o embrião se encontrar fora do corpo da mãe.”[13]

De minha parte, estou convencido de que o atributo de humanidade já está presente tanto no embrião, quanto nas demais fases do desenvolvimento da criatura. Mais do que o caráter e o sentido elementar da identidade da matéria-prima de que um e outro se compõem, o embrião em si constitui, como depositário dos ainda misteriosos princípios da vida, mais que procriação, a re-produção ou a multiplicação enquanto prolongamento mesmo das pessoas que lhe dão origem e, como tal, não pode deixar de ter a mesma natureza biológica e de compartilhar da mesma suprema dignidade moral e jurídica do ser humano. Essa é, aliás, a razão por que não é lícito reservar-lhe tratamento menos respeitoso sequer no campo jurídico.

As divergências toleráveis ao propósito, essas concernem e restringem-se ao problema de sua caracterização, em termos absolutos ou relativos, como pessoa, pois, a despeito de o código genético completo, enquanto conjunto das disposições suficientes para, sob certa condição externa, se desenvolver e transformar em ser humano autônomo, já estar inscrito no embrião, não se pode reduzir a complexidade da pessoa humana como organismo vivo e, sobretudo, como sujeito de direito, ao aspecto puramente biológico de sua mera completude ou perfeição genética, encravada na célebre “escada torcida em forma helicoidal.”[14] Nesta sede, onde pretensas concepções científicas e posturas racionais se confundem, menos no enunciado das teses contrastantes do que na profundeza das motivações inconscientes, com a adesão apaixonada das crenças religiosas, é preciso renunciar a toda busca de consenso e de pontos de vista comuns, até porque, como verdadeiros atos de fé, não se acomodam a testes de refutabilidade, nem prometem conclusões seguras para a solução da causa.

Revista Consultor Jurídico, 2 de junho de 2008

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