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continuação

É por essas razões que o legislador pátrio elaborou a lei de interceptações telefônicas tendo em vista concedê-la como último meio investigativo, a ser manejado quando não houver outros ou quando os existentes não forem capazes de permitir chegar à solução do crime (certo e determinado) quanto à autoria. Para alcançar esse ponto, em que a interceptação possa ser autorizada, é de mister terem-se esgotado todos os meios investigatórios em busca da prova da autoria ou participação.

Por isso que a autoridade interessada em proceder à interceptação tem o dever inescapável demonstrar a inexistência de outros meios investigativos, ou, não sem boa dose de concessão, demonstrar pelo menos que os meios já empregados não foram bastantes para chegar ao resultado almejado e que só mediante a interceptação é que se conseguirá produzir a prova pretendida acerca da autoria ou participação de determinado sujeito (não de um terminal telefônico).

Aí o elo com o inciso I do artigo 2º. A lei exige indícios razoáveis de autoria e participação porque, esgotados os meios para afirmar a autoria já a esta altura indiciária, o único restante é a interceptação telefônica. Não se há de deferir a quebra de alguém porque dele se suspeita. Impõe-se haja mais elementos. A autoria ou a participação já deve ser conhecida, porém não comprovada, faltante apenas a prova cabal que a esclarece para a formação da culpa. Tudo na lei se encaixa com perfeição, basta a leitura atenta de seus dispositivos, sempre iluminados pelos conceitos e princípios de direito radicados na consciência dos que o devem aplicar. Até mesmo o prazo para a interceptação, não o prodigalizou o legislador e conquanto tenha admitido sua prorrogação, decerto esta não pode se tal que a torne indefinida, por prazo indeterminado. Não se admite longevidade à interceptação telefônica. Ou ela cumpre logo o papel a que se destina ante a ausência de outro meio de prova, ou força convir revelar-se, ela também, imprópria para a consecução da prova em mira, não sendo de admitir-se a vulneração do sigilo de alguém por meses a fio, sem que nada de útil seja encontrado.

Avulta, o interesse em monitorar terminais telefônicos sempre haverá por parte da autoridade policial. E isso está fora de questão, já que traduz, quiçá, o caminho mais curto e econômico para realização da averiguação de que está incumbida. É, sem dúvida, o meio mais fácil de investigar, pois a Polícia entra na vida, na intimidade da pessoa sem ser percebida. Porém, como sua realização se dá ao custo do sacrifício de um direito fundamental, a lei somente a autoriza em hipóteses excepcionais. Antes devem ser esgotados os demais meios de investigação, do que são exemplos aqueles previstos na Lei 9.034/1995.

C) Do artigo 4º, caput, da Lei 9.296/1996

Dispõe o indigitado preceito legal, ipsis litteris:

Art. 4º O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

Tal provisão legal estabelece mais dois requisitos formais em conexão com aqueles exigidos no artigo 2º, para que o juiz possa autorizar a interceptação telefônica, impondo que o pedido: 1) contenha a demonstração da necessidade de se quebrar o sigilo das comunicações telefônicas do investigado; 2) indique os meios a serem empregados na diligência.

O artigo 4º introduz ainda outro requisito, a saber: que no pedido de interceptação o interessado indique os meios a serem empregados na diligência.

Trata-se de norma que visa a consolidar o controle sobre o emprego da interceptação como meio investigativo e sua adequação aos fins a que se destina, precisamente para coibir abusos. É necessário que sejam identificados os meios a serem utilizados na diligência, isto é, o método, os critérios, a forma, os equipamentos enfim, a descrição de como a diligência se realizará.

Tal providência afigura-se imprescindível. A ordem legal é cogente, dela não podendo escusar-se quem quer que formule pedido de interceptação telefônica, sob pena de transpor para o âmbito da ilegalidade a própria interceptação. A ofensa é de gravidade robusta, pois a um só tempo ultraja a norma de regência e o princípio constitucional do devido processo legal, porquanto a cautela não terá atendido a todos os requisitos postos pelo ordenamento jurídico.

Ademais, a exigência legal rende deferência ao necessário controle judicial prévio sobre a real utilidade da interceptação telefônica, à guisa de não emascular indevida e inutilmente a intimidade alheia. Tudo milita em favor da proteção constitucional do direito fundamental ao sigilo, que somente pode ser afastada ante um rigoroso controle sobre as possibilidades de resultado útil da diligência. Exalta-se o direito individual ao sigilo das comunicações telefônicas. Nesse diapasão preleciona CÉSAR DARIO MARIANO DA SILVA, verbis:

“Para que não haja indevida ou excessiva violação ao direito de intimidade da pessoa que terá as conversas telefônicas interceptadas, o Juiz de Direito que deferir fundamentadamente a medida deverá indicar quais os meios que serão utilizados, quem será o responsável por sua execução e os cuidados que deverão ser tomados (art. 5º).” ^([11]) [g.n.]

Nada obstante, as interceptações têm sido requeridas e deferidas com total inobservância dos preceitos contidos no artigo 4º da lei 9.296/1996, por meio de pedidos e decisões autorizativas nas quais não se vislumbram uma só linha descritiva dos meios a serem empregados na diligência, como determina o dispositivo legal sob comento.

Esta ausência evidencia mais uma ilegalidade da própria autorização a inquinar de nulidade, tanto ela como a interceptação nela baseada, pois, como já se afirmou alhures nestas ensaio, a autorização judicial constitui um requisito necessário, mas não suficiente, para o procedimento de interceptação telefônica. Videlicet, não basta a autorização judicial. Conquanto necessária, isoladamente, a autorização judicial é insuficiente para conferir legalidade à interceptação, pois não supre a ausência dos demais pressupostos e requisitos cuja exigência deriva ex lege, de norma cogente (i.e., que vincula inclusive e principalmente o juiz). Se o magistrado autoriza a interceptação à revelia da presença dos pressupostos e requisitos legais, age contra legem, merecendo sua decisão revista e cassada.

D) Do artigo 5º da Lei 9.296/1996

Reza o artigo 5º da Lei 9.296/1996, in verbis:

Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. [grifos, sublinhados e caixa alta por nossa conta]

Malgrado as críticas dirigidas à dicção do artigo, sua redação não oferece dificuldade à inteligência daqueles que conhecem o vernáculo.

A decisão será fundamentada. Que decisão? No contexto da lei, só há uma resposta possível: a decisão que autoriza e indica a forma de execução da diligência, é óbvio.

Os preceitos jurídicos expressam-se na língua portuguesa exatamente porque do contrário não poderiam ser obrigatórios. As regras gramaticais do vernáculo não deixam margem para dúvidas em casos quejandos.

Trata-se de período composto por subordinação. A oração principal é: A decisão será fundamentada.

Por outro lado, como a língua portuguesa não admite oração subordinada substantiva reduzida de gerúndio, mas tão somente reduzida de infinitivo, a oração indicando também a forma de execução da diligência pode referir-se (= qualificar) o termo decisão, ou ser eqüipolente à oração principal. No primeiro caso deve ser encarada como oração subordinada adjetiva restritiva reduzida de gerúndio, a restringir o termo decisão. No segundo, como oração coordenada à principal, reduzida de gerúndio.

A distinção, contudo, não produz diferenças semânticas apreciáveis. Como oração subordinada adjetiva, qualifica o termo decisão para exigir nesta um conteúdo específico, sem o qual ela padecerá inquinada de nulidade, a saber, a indicação da forma pela qual a diligência de interceptação deverá realizar-se. Já como oração coordenada reduzida de gerúndio é equivalente à forma desenvolvida: a decisão será fundamentada E INDICARÁ TAMBÉM A FORMA DE EXECUÇÃO DA DILIGÊNCIA. O sujeito na coordenada é também o substantivo decisão, e o comando nela expresso possui o mesmo valor semântico se fosse considerada como subordinada adjetiva, isto é, impõe, sob pena de nulidade, que o conteúdo da decisão compreenda a indicação da forma de realização da interceptação.

Por outras palavras, em ambos os casos verifica-se uma restrição imposta pelo legislador ao significado da palavra decisão.

Diante do contexto da lei sob análise, é evidente que a decisão é aquela que autoriza a interceptação telefônica. Mas não é só isso. A decisão deve possuir outro predicado que a distingue de uma decisão qualquer. É decisão duplamente qualificada. Não só autoriza como também indica a forma de execução da diligência. Este o conteúdo da decisão aludida no artigo 5º.

A expressão sob pena de nulidade exerce a função de aposto circunstancial consecutivo, tendo por fundamental o substantivo decisão, e foi intercalada entre a oração principal e a subordinada adjetiva restritiva ou coordenada, como preferir. Com efeito, a que se aplica a nulidade? À decisão. Que decisão? A decisão que autoriza e também indica a forma de execução da diligência.

Para ficar mais explícito que a cominação de nulidade aplica-se tanto à ausência de fundamentação quanto à de indicação da forma de execução da diligência, basta inverter a posição do aposto e verificar se há sacrifício de sentido: Sob pena de nulidade, a decisão será fundamentada e indicará também a forma de execução da diligência. Não há nenhuma alteração de sentido digna de observação. Nem poderia, pois o aposto tem por fundamental o termo decisão em toda sua extensão, vale dizer, tanto no que se refere ao predicativo que o qualifica – fundamentada – quanto à restrição estabelecida pela oração subordinada adjetiva, que faz as vezes de um adjunto adnominal restritivo a limitar o âmbito semântico do substantivo decisão, ou predicado da coordenada, que também constitui informação a respeito do sujeito sobre a qual opera o modificador circunstancial.

Fundamentada é atributo que qualifica decisão, tanto que exerce a função de predicativo na oração principal do comando legal. Já a indicação da forma de execução da diligência não constitui atributo da decisão, mas elemento dela, por isso que tanto pode ser expresso sob a forma de oração subordinada adjetiva restritiva, funcionando como adjunto adnominal, quanto como objeto direito do verbo indicará, na coordenada desenvolvida. No primeiro caso delimita o sentido do termo decisão, atribuindo-lhe uma segunda qualidade, além da de ser fundamentada. No segundo, afirma algo sobre a decisão, aquilo que ela deve conter, sob pena de nulidade: a indicação da forma de realização da diligência. Por outro falar, a idéia transmitida pelo enunciado legal implica em que a indicação da forma de execução da diligência é inerente à decisão, de modo que esta imprescinde daquela indicação. Ora, a cominação da pena de nulidade dirige-se à decisão, sem fragmentá-la, abrangendo-lhe os limites restritivos e o atributo que a qualifica.

O direito expressa-se em vernáculo exatamente porque o sentido de suas prescrições devem ser, primária e primeiramente, analisados conforme a textualidade, pois esta, observadas as rígidas regras gramaticais, é portadora de um discurso objetivo, suscetível de uma só interpretação por todos os que conhecem as leis da Gramática. Se da análise textual (gramatical) resultar um comando claro, sem ambigüidades, aí deve cessar todo o lavor interpretativo, salvo a interpretação sistemática, que tem por escopo a validação da norma no sistema, confrontada com outras normas da mesma categoria ou hierarquicamente superiores.

Portanto, se o artigo 5º prescreve a obrigação de indicar a forma como a diligência há de ser executada, é evidente que tal indicação deve conter-se nos fundamentos da decisão que autoriza a interceptação. Por outro falar, ao decidir o juiz deve explicitar os fundamentos por que o faz e indicar como a diligência realizar-se-á. A importância dessa indicação radica-se na necessidade de controle da diligência, inclusive pelo sujeito passivo, quando dela tomar conhecimento. A sanção para a inobservância do dever de fundamentar e indicar a forma de realização da interceptação é a nulidade da decisão e, conseguintemente, da própria interceptação, que não poderá ser utilizada no processo penal, nem as provas obtidas a partir dela, por aplicação do princípio geral que fulmina as provas alcançadas ou derivadas de meio ilícito.

O modo ou forma de realização da diligência deve guardar íntima correlação com os fundamentos da decisão. Na verdade exsurge como requisito complementar da decisão. Aqui já não se está mais na província dos requisitos do pedido, mas da decisão.

Nos fundamentos desta hão de ser identificados os pressupostos e os requisitos exigidos nos arts. 2º usque 4º da Lei 9.296/1996, os quais também devem de constar do pedido, bem como a indicação da forma como a diligência será executada.

Ao determinar a forma de execução da diligência o juiz decide sobre os meios a serem empregados, conforme tenham sido discriminados no pedido (art. 4º) da autoridade policial ou do Ministério Público, podendo acolhê-lo in totum ou não, ou até rejeitá-los, elegendo outros. De qualquer modo, a forma contém os meios, e ao defini-la o juiz vincula a atuação da autoridade que preside a diligência, a qual não poderá desviar-se da forma determinada sob pena de nulidade do ato.

A lei harmoniza seus preceitos, todos de ordem pública, por isso que de atendimento inarredável.

Além do comando que preordena ao juiz fundamentar a decisão em que autoriza a interceptação telefônica, indicando a forma de sua execução, o artigo 5º delimita o prazo da diligência em 15 (quinze dias), renovável por uma vez, comprovada a necessidade da diligência.

Destarte, a decisão que autoriza da interceptação telefônica deve indicar expressamente o prazo em que a diligência deve ser executada, findo o qual caduca a autorização judicial. Esse prazo não pode ser superior a 15 (quinze) dias porque este é o limite máximo de duração da interceptação telefônica estabelecido na lei. Admite-se que a decisão seja omissa neste aspecto, hipótese em que deverá ser observado o limite legal de 15 (quinze) dias, cuja expiração impõe a cessação da diligência, a menos que o juiz, instado para tanto antes do termo ad quem e comprovada a indispensabilidade do meio de prova perseguido, renove a autorização, isto é, profira nova decisão autorizativa prorrogando a diligência por igual prazo uma única vez.

A renovação ou prorrogação da diligência não é automática. Tampouco pode o juiz, ao decidir o pedido de interceptação telefônica, deferi-la e na decisão autorizar sua prorrogação automaticamente. A renovação da decisão há que ser requerida mediante representação ao juiz demonstrando a indispensabilidade do meio de prova colimado. Sem isso, inadmissível a prorrogação, de modo que a interceptação tornar-se-á ilícita.

Tão vigorosa é a proteção ao direito de sigilo da comunicações telefônicas que a lei imprescinde do controle judicial sobre a necessidade de sua violação para fins de investigação penal, mesmo quando se trata de renovação de autorização já concedida. Isso significa que do fato de o juiz entender presentes os pressupostos e satisfeitos os requisitos legais quando decidiu pela autorização primeva, não implica permaneçam atendidos para a renovação da autorização. Além do mais, a lei agrega um outro requisito: a indispensabilidade do meio de prova perseguido. Vale dizer, sobre demonstrar, no pedido de prorrogação da diligência, a presença dos pressupostos e requisitos legais previstos nos artigos 2º e 4º, o interessado na interceptação deverá comprovar a indispensabilidade do meio de prova que pretende obter a partir da interceptação telefônica, pois do contrário a renovação da autorização deverá ser negada.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2008

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