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continuação

O Código de Processo Penal italiano, fonte de inspiração do legislador brasileiro quanto à matéria, muito apropriadamente aloca a interceptação de comunicações telefônicas ao lado da inspeção judicial, da busca e apreensão e do seqüestro, disciplinando-a no Livro III, que dispõe sobre as provas, Título III, “dos meios de busca da prova”, Capítulo IV, “interceptação de conversações ou comunicações”, arts. 266 a 271,⁽[9]⁾ que dispõem:

Capo IV: INTERCETTAZIONI DI CONVERSAZIONI O COMUNICAZIONI

Art. 266 - Limiti di ammissibilità -

1. L'intercettazione di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazione è consentita nei procedimenti relativi ai seguenti reati:

a - delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell'articolo 4;

b - delitti contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell'articolo 4;

c - delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope;

d - delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive;

e - delitti di contrabbando;

f - reati di ingiuria, minaccia, usura, abusiva attività finanziaria, molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono (1).

2. Negli stessi casi è consentita l'intercettazione di comunicazioni tra presenti. Tuttavia, qualora queste avvengano nei luoghi indicati dall'articolo 614 del codice penale, l'intercettazione è consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa.

(1) Lettera così modificata dall'art. 8, comma 1, L. 7 marzo 1996, n. 108.

Art. 266 bis - Intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche -

Nei procedimenti relativi ai reati indicati nell'articolo 266, nonchè a quelli commessi mediante l'impiego di tecnologie informatiche o telematiche, è consentita l'intercettazione del flusso di comunicazioni relativo a sistemi informatici o telematici ovvero intercorrente tra più sistemi (1).

(1) Articolo aggiunto dall'art. 11, L. 23 dicembre 1993, n. 547.

Art. 267 - Presupposti e forme del provvedimento -

1. Il pubblico ministero richiede al giudice per le indagini preliminari l'autorizzazione a disporre le operazioni previste dall'articolo 266. L'autorizzazione è data con decreto motivato quando vi sono gravi indizi di reato e l'intercettazione è assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini.

2. Nei casi di urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave pregiudizio alle indagini, il pubblico ministero dispone l'intercettazione con decreto motivato, che va comunicato immediatamente e comunque non oltre le ventiquattro ore al giudice indicato nel comma 1. Il giudice, entro quarantotto ore dal provvedimento, decide sulla convalida con decreto motivato. Se il decreto del pubblico ministero non viene convalidato nel termine stabilito, l'intercettazione non può essere proseguita e i risultati di essa non possono essere utilizzati.

3. Il decreto del pubblico ministero che dispone l'intercettazione indica le modalità e la durata delle operazioni. Tale durata non può superare i quindici giorni, ma può essere prorogata dal giudice con decreto motivato per periodi successivi di quindici giorni, qualora permangano i presupposti indicati nel comma 1.

4. Il pubblico ministero procede alle operazioni personalmente ovvero avvalendosi di un ufficiale di polizia giudiziaria.

5. In apposito registro riservato tenuto nell'ufficio del pubblico ministero sono annotati, secondo un ordine cronologico, i decreti che dispongono, autorizzano, convalidano o prorogano le intercettazioni e, per ciascuna intercettazione, l'inizio e il termine delle operazioni.

Art. 268 - Esecuzione delle operazioni -

1. Le comunicazioni intercettate sono registrate e delle operazioni è redatto verbale.

2. Nel verbale è trascritto, anche sommariamente, il contenuto delle comunicazioni intercettate.

3. Le operazioni possono essere compiute esclusivamente per mezzo degli impianti installati nella procura della Repubblica. Tuttavia, quando tali impianti risultano insufficienti o inidonei e esistono eccezionali ragioni di urgenza, il pubblico ministero può disporre, con provvedimento motivato, il compimento delle operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria.

3-bis. Quando si procede a intercettazione di comunicazioni informatiche o telematiche, il pubblico ministero può disporre che le operazioni siano compiute anche mediante impianti appartenenti a privati (1).

4. I verbali e le registrazioni sono immediatamente trasmessi al pubblico ministero. Entro cinque giorni dalla conclusione delle operazioni, essi sono depositati in segreteria insieme ai decreti che hanno disposto, autorizzato, convalidato o prorogato l'intercettazione, rimandendovi per il tempo fissato dal pubblico ministero, salvo che il giudice non riconosca necessaria una proroga.

5. Se dal deposito può derivare un grave pregiudizio per le indagini, il giudice autorizza il pubblico ministero a ritardarlo non oltre la chiusura delle indagini preliminari.

6. Ai difensori delle parti è immediatamente dato avviso che, entro il termine fissato a norma dei commi 4 e 5, hanno facoltà di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni ovvero di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche. Scaduto il termine, il giudice dispone l'acquisizione delle conversazioni o dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche indicati dalle parti, che non appaiano manifestamente irrilevanti, procedendo anche di ufficio allo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l'utilizzazione. Il pubblico ministero e i difensori hanno diritto di partecipare allo stralcio e sono avvisati almeno ventiquattro ore prima (2).

7. Il giudice dispone la trascrizione integrale delle registrazioni ovvero la stampa in forma intellegibile delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche da acquisire, osservando le forme, i modi e le garanzie previsti per l'espletamento delle perizie. Le trascrizioni o le stampe sono inserite nel fascicolo per il dibattimento (2).

8. I difensori possono estrarre copia delle trascrizioni e fare eseguire la trasposizione della registrazione su nastro magnetico. In caso di intercettazione di flussi di comunicazioni informatiche o telematiche i difensori possono richiedere copia su idoneo supporto dei flussi intercettati, ovvero copia della stampa prevista dal comma 7 (1).

(1) Comma aggiunto dall'art. 12, L. 23 dicembre 1993, n. 547.

(1) Comma così sostituito dall'art. 12, L. 23 dicembre 1993, n. 547.

Art. 269 - Conservazione della documentazione -

1. I verbali e le registrazioni sono conservati integralmente presso il pubblico ministero che ha disposto l'intercettazione.

2. Salvo quanto previsto dall'articolo 271 comma 3, le registrazioni sono conservate fino alla sentenza non più soggetta a impugnazione. Tuttavia gli interessati, quando la documentazione non è necessaria per il procedimento, possono chiederne la distruzione, a tutela della riservatezza, al giudice che ha autorizzato o convalidato l'intercettazione. Il giudice decide in camera di consiglio a norma dell'articolo 127.

3. La distruzione, nei casi in cui è prevista, viene eseguita sotto controllo del giudice. Dell'operazione è redatto verbale.

Art. 270 - Utilizzazione in altri procedimenti -

1. I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza.

2. Ai fini della utilizzazione prevista dal comma 1, i verbali e le registrazioni delle intercettazioni sono depositati presso l'autorità competente per il diverso procedimento. Si applicano le disposizioni dell'articolo 268 commi 6, 7 e 8.

3. Il pubblico ministero e i difensori delle parti hanno altresì facoltà di esaminare i verbali e le registrazioni in precedenza depositati nel procedimento in cui le intercettazioni furono autorizzate.

Art. 271 - Divieti di utilizzazione -

1. I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati qualora le stesse siano state eseguite fuori dei casi consentiti dalla legge o qualora non siano state osservate le disposizioni previste dagli articoli 267 e 268 commi 1 e 3.

2. Non possono essere utilizzate le intercettazioni relative a conversazioni o comunicazioni delle persone indicate nell'articolo 200 comma 1, quando hanno a oggetto fatti conosciuti per ragione del loro ministero, ufficio o professione, salvo che le stesse persone abbiano deposto sugli stessi fatti o li abbiano in altro modo divulgati.

3. In ogni stato e grado del processo il giudice dispone che la documentazione delle intercettazioni previste dai commi 1 e 2 sia distrutta, salvo che costituisca corpo del reato.

Assim como a inspeção, ou a busca e apreensão não constituem fonte nem meio nem objeto de prova, mas simples medidas cautelares cujo escopo é a obtenção da prova, que se materializa sobre elementos diversos, também a interceptação das comunicações telefônicas constitui mero instrumento de acesso à prova, rectius: ao objeto ou ao meio de prova.

Essa a razão por que a lei prefere outros meios para a realização da prova, pois o recurso à interceptação provoca uma ferida no coração dos direitos fundamentais, ferindo a intimidade da pessoa, que goza de proteção constitucional, por isso que se deve evitar ao máximo sua vulneração.

Isso implica que não basta ser a interceptação o meio mais fácil, mais célere ou mais econômico para a investigação alcançar os resultados colimados. É necessária a inexistência de outros meios, diz a lei. Portanto, o que se impõe é que não haja outra forma investigativa para chegar-se à prova desejada, de que são exemplos aquelas formas previstas no artigo 2º da Lei 9.034/1995. Somente ante a impossibilidade de se investigar a autoria por outros meios e métodos, ainda que mais onerosos e demorados, é que a interceptação das comunicações telefônicas pode ser deferida.

Desse modo a interceptação telefônica opera um instrumento guia capaz de conduzir à prova desejada, e em virtude de sua natureza ab probandi devem esgotar-se todos os meios disponíveis para chegar-se àquela prova antes de recorrer à interceptação telefônica, deixando a vulneração do direito fundamental do sigilo das comunicações como ultima ratio investiganionis.

De fato, o que prova a escuta telefônica? NADA. Nem mesmo a existência do diálogo, quando gravado, ou os crimes que se concretizam por simples atos-fala, v.g. o de usura, a injúria etc., podem ser afirmados com total certeza a partir do só registro remoto da conversa interceptada. Muito mais fraca ainda é qualquer ilação sobre os interlocutores. Aliás, atribuir a alguém a participação nos diálogos gravados afigura-se temerário e precipitado, dada a remoticidade inerente à realização da interceptação telefônica. Desacompanhada de perícia que ateste a autenticidade das gravações, tanto a respeito de sua integridade e incolumidade quanto no que concerne à identidade dos interlocutores, à interceptação não se pode dar nenhum valor probante no processo penal.

A escuta telefônica não prova coisa nenhuma a não ser a presunção de que há uma conversa. Presunção porque sendo remota a escuta isso já é suficiente para impregná-la de dúvidas e suspeitas quanto à sua autenticidade, já que os recursos da tecnologia digital hodierna permite, por exemplo, a partir de diversos elementos de áudio e com auxílio dos recursos da informática, montar – tanto criando quanto editando – uma conversa aparentemente realizada por via de telefone, com tal perfeição que até mesmo um perito pode ser colhido no engano de admiti-la como veraz, apesar de tal conversa ser, na verdade, inexistente, nunca ter acontecido no mundo dos fatos, porquanto não passa de pura construção artificial. Admitindo-se a existência da conversa e presumindo-se sua autenticidade, ainda assim não é possível afirmar com certeza qualquer informação a respeito dos interlocutores, muito menos no que atina com os fatos a que se referem no diálogo interceptado.

A interceptação não contém, em si mesma, nenhuma prova de quem são os protagonistas do diálogo interceptado. Isso tanto mais se afirma quando a interceptação é gravada para ser posteriormente utilizada em um processo penal, pois o juiz da causa não pode simplesmente acreditar na palavra de quem apresenta a gravação, pelo simples fato de que o apresentante tem interesse em que seja aceita sua palavra sobre a indicação que faz. Supondo-se, uma vez mais, que a autenticidade da conversa seja certa e conhecidos os interlocutores, ainda assim não é possível atribuir à interceptação foros de prova. Prova do quê? Do quanto falaram as partes?

Ora, falar não é crime. Ainda que o conteúdo dialógico atine à elaboração para a prática delitiva ou mesmo verse sobre crime já realizado, a interceptação não constitui prova do quanto verbalizado pelos interlocutores. Admitir o contrário significa, no primeiro caso, punir atos preparatórios ou a só cogitação, o que é proscrito em nosso ordenamento jurídico; no segundo, implicaria atribuir à interceptação telefônica, e mesmo assim, somente quando gravada, maior eficácia do que se outorga à confissão prestada perante o juiz. É patente o absurdo em ambas as hipóteses.

A interceptação não constitui evidência do fato delitivo nem da autoria no mundo empírico, a não ser por uma vontade de forçada, que faz do Leito de Procusto o instrumento falacioso mais pungente para a incriminação do indivíduo, a fim de condená-lo com base em meras suposições.

Por essas razões, é absolutamente correto afirmar que a interceptação cumpre uma finalidade: ensejar à autoridade investigadora acesso a provas que, de outro modo não lograria obter. Por isso sequer se exige seja registrada ou gravada. O importante, aquilo que se deve extrair de uma interceptação de conversa telefônica, é o acesso à prova pretendida. Quando a escuta malsina, v.g., o local onde se encontra aquele sobre quem pesam os indícios da autoria, ou onde se encontra a arma ou o produto do crime, a autoridade policial torna-se apta a colher tais evidências, rectius: as provas necessárias para certificar a autoria do delito. Porém, se ao dirigir-se para o local mencionado na conversa interceptada, nada for constatado, então o teor da conversa interceptada não se confirmou, de modo que a conversa em si, mesmo que gravada, não possui nenhum significado juridicamente relevante. Se a confirmação da autoria depende da colheita de provas e a interceptação conduziu à uma pista falsa, o que terá provado a escuta, rectius: a interceptação? E se tiver sido gravada, qual a serventia para a instrução criminal? Nenhuma, nada foi provado. Não há como superar esse fato, a menos que se abandone a realidade para julgar o discurso, ignorando a verdade para apoiar-se na hipóstases. Tal interceptação somente servirá para provocar uma indevida ilusão na mente do julgador. Por isso que deve ser expungida. Apenas as interceptações que conduzam efetivamente a alguma evidência da autoria de crime já conhecido é que podem ser admitidas no processo, e mesmo assim como adminículo à colheita da prova, pois a evidência, colhida a partir da interceptação útil, já encerra em si mesma prova suficiente, prescindindo da gravação da conversa interceptada e respectiva transcrição para reforçá-la, de modo que esta serve apenas para explicar como a prova foi conseguida. Nesses casos a prova consiste naquilo que foi recolhido a partir das informações obtidas nos diálogos interceptados, de modo que a interceptação, gravada ou não, perde sua utilidade, sua razão de ser.

Por outro lado, é evidente que a autoridade policial e seus agentes são interessados em sustentar o vigor, a autenticidade e a propriedade de suas investigações. Tanto é assim que chegam a cometer o excesso de interpretar de forma parcial e viciosa os diálogos interceptados para neles enxergar apenas o que possa conferir-lhes aparência de ilicitude, ligando-os às pessoas investigadas por mera suposição a fim de criar uma representação ilusória de materialidade e autoria. Tudo orientado pelo mais profundo delírio. HÉLIO SODRÉ,^([10]) nos idos da década de 70, já alertava para os perigos decorrentes do interesse moral que a Polícia e seus membros têm na confirmação dos fatos tais como os apresentaram para a autoridade judicial. O que mudou de lá para cá? A atitude de muitos magistrados que, pela idade, sem a memória daqueles tempos e dos abusos históricos que as polícias de todos os tempos sempre cometeram, deixam-se iludir por elas motivados, ou inebriados, seja pelo desejo ideológico de eliminar toda criminalidade, custe o que custar, como se foram os paladinos da ordem, seja porque são invadidos por um sentimento de repugnância em relação a todos os que são acusados da prática delitiva, independentemente de serem ou não culpados, de efetivamente ter ou não ocorrido o fato criminoso. Essa a mudança que se observa.

Aí a demonstração de que a interceptação de comunicação telefônica, isoladamente, não constitui prova de absolutamente nada.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2008

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