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continuação

O procedimento de interceptação telefônica constitui um incidente, tanto no inquérito policial, quanto na ação penal, dada a sua natureza cautelar. Não goza de autonomia; é meio de busca ou pesquisa de prova.

Por essas razões é que a lei exige, como pressuposto para a autorização, a certeza da materialidade (ou da tentativa) e indícios razoáveis da autoria. O primeiro conduz inexoravelmente à instauração do inquérito policial. O segundo deve decorrer das investigações levadas a efeito durante o inquérito policial, esbarrando as investigações em reais obstáculos a empecer a confirmação ou o fortalecimento daqueles indícios razoáveis de autoria, de modo que somente por meio da interceptação telefônica é que se terá alguma chance de obtenção da prova pretendida.

Exatamente porque fere um direito especial, que goza de proteção constitucional, tal o direito personalíssimo à intimidade, a mitigação prevista na Constituição fez compreender ao legislador a necessidade de impor a satisfação rigorosa de pressupostos e requisitos rígidos para que se possa vulnerar aquele direito.

Por isso que a interceptação telefônica não se presta à obtenção de indícios de materialidade ou de autoria. Ao contrário, pressupõe a existência certa e bem caracterizada do delito (ou da tentativa) e indícios razoáveis de autoria, os quais devem estar bem demonstrados no pedido formulado pela autoridade policial, sob pena de ser abusiva a autorização judicial que conceder o pedido de quebra do sigilo das comunicações telefônicas. Destarte, não é possível cogitar da autorização judicial para interceptação telefônica no âmbito de investigações preliminares, porque nestas não estão presentes nem os pressupostos consistentes na certeza do crime (ou tentativa) e do inquérito policial devidamente instaurado, nem o requisito que se traduz nos indícios razoáveis de autoria. Em sede de investigações preliminares há mera suspeita, tanto do fato criminoso quanto da sua autoria, o que é manifestamente pobre, insuficiente, para satisfazer as exigências da Lei 9.296/1996.

É cediço que sói ocorrer com freqüência nas investigações preliminares em que se buscam indícios de materialidade e autoria, tais aquelas que não se respaldam em inquérito policial devidamente instaurado, isto é, carecedoras das formalidades legais assecuratórias do controle das ações dos agentes públicos, os mais nefandos abusos perpetrados pela polícia.

Nesse diapasão, impossível relegar ao olvido a lição de ALÍPIO SILVEIRA, que assim já vaticinava, ad litteram:

“Mesmo que se adote política firme de repressão e de prevenção dos abusos (esta última exigirá boa seleção na polícia, que nunca tivemos), não tenhamos, porém ilusões românticas, pois, enquanto existir polícia, existirão abusos, praticados com a invocação dum interesse social elevado a extremos, e expresso nesta falsa máxima, corrente em nossos meios policiais: é preferível prender cem inocentes a deixar em liberdade um culpado.” ^([5]) [g.n.]

O mesmo raciocínio aplica-se para a hipótese de a investigação ter por objeto tanto a própria constatação do fato criminoso quanto do seu agente a partir de, por exemplo, uma denúncia ou informação obtida pela autoridade policial por qualquer meio (inclusive denúncia anônima). Isso não é suficiente para que se proceda à quebra do sigilo das comunicações telefônicas, a qual exige elementos mais sólidos, que só podem ser alcançados mediante uma investigação mais profunda, capaz de trazer a lume determinadas certezas: a da materialidade do crime e razoáveis indícios de autoria. Do contrário estar-se-á prodigalizando a vulneração do direito fundamental, subvertendo o seu caráter excepcional para torná-lo em regra, quando foi admitido para ser utilizado apenas como exceção.

A interceptação das comunicações telefônicas destina-se a coadjuvar, quando não existam outros meios disponíveis (ver adiante), na obtenção tão somente de indícios de autoria ou participação, uma vez que esteja caracterizada a materialidade (ou tentativa) do crime.

Sempre que a autoridade policial tomar conhecimento da materialidade do crime e não instaurar o procedimento administrativo, em tese incorrerá no delito de prevaricação. Nem por isso pode-se prescindir do inquérito policial em detrimento do Estado de Direito, pois o erro do Estado, personificado na autoridade policial, não justifica nem escusa a violação legal da norma cujos destinatários são precisamente os agentes públicos.

Isso porque o fato criminoso somente entra no mundo jurídico quando reconhecido pela autoridade policial por meio da instauração do inquérito policial, ou quando o reconhecido pelo Parquet que propõe a ação penal diretamente. Não há outra alternativa. Enquanto não houver inquérito policial ou ação penal, a materialidade do crime não passará de mero fato, sem o condão para produzir qualquer repercussão jurídica, entre as quais figura a diligência ab probandi da interceptação telefônica.

Não se pode simplesmente olvidar as regras legais, as formalidades que garantem a segurança jurídica, mormente em matéria penal, relegando os princípios basilares do direito a um segundo plano para perseguir a condenação de alguém a qualquer custo. Os operadores do direito, máxime as autoridades, têm por dever de ofício observar as regras legais e os princípios em que se baseiam para garantir a integridade do Estado Democrático de Direito, aplicando umas e outros aos casos concretos e repudiando toda sorte de inversão dos seus conceitos. De acordo com GUILHERME DE SOUZA NUCCI,

“(…) em nome da dignidade da pessoa humana, busca-se um Estado Democrático de Direito em todas as áreas, mormente em Direito Penal e Processual Penal, motivo pelo qual não se pode investir contra o indivíduo, investigando sua vida privada, garantida naturalmente pelo direito constitucional à intimidade, bem como agindo em juízo contra alguém sem um mínimo razoável de provas, de modo a instruir e sustentar tanto a materialidade (prova da existência da infração penal) como indícios suficientes de autoria (prova razoável de que o sujeito é autor do crime ou da contravenção penal).

O Estado pode e deve punir o autor da infração penal, garantindo com isso a estabilidade e a segurança coletiva, tal como idealizado no próprio texto constitucional (art. 5º, caput, CF), embora seja natural e lógico exigir-se uma atividade controlada pela mais absoluta legalidade e transparência. Nesse contexto, variadas normas permitem que órgãos estatais investiguem e procurem encontrar ilícitos penais ou extrapenais. O principal instrumento investigatório no campo penal, cuja finalidade principal é estruturar, fundamentar e dar justa causa à ação penal, é o inquérito policial.” ^([6]) [g,n.]

A colheita de provas sobre a materialidade do crime, isto é, conforme a lição retrocoligida, a certeza de existência da infração penal, bem como dos indícios de autoria do crime constituem o objeto precípuo e exclusivo, no âmbito penal, do inquérito policial, pois não fosse assim, padeceriam irremediavelmente comprometidos os objetivos do Estado Democrático de Direito, a legalidade e a transparência das atividades do Estado-polícia, o que acarretaria uma conseqüência tão perigosa quanto estarrecedora: a impossibilidade de se exercer qualquer controle sobre as atividades dos homens que atuam as funções do Estado.

A conclusão é de que, não havendo prova da materialidade nem inquérito policial devidamente instaurado para proceder às investigações na busca de indícios que superem a mera suspeita e sejam capazes de estabelecer um liame forte a vincular determinado sujeito à prática do crime cuja existência já é conhecida, não é possível afastar a proteção constitucional do sigilo que ordinariamente reveste as comunicações telefônicas para interceptá-las à guisa de obter já a prova da materialidade, já a da autoria.

Ensina VICENTE GRECO FILHO, a finalidade do inquérito policial é justamente a investigação a respeito da existência do fato criminoso e da autoria.^([7]) Não discrepa PAULO RANGEL, para quem o inquérito policial cumpre uma função garantidora, cujo escopo – pelo menos em tese, já que a realidade tem-se mostrado assaz discrepante – é evitar uma persecução penal infundada ou baseada em elementos obtidos ilicitamente, vale dizer, sem observar os procedimentos e as garantias estatuídos em lei.^([8]) Ou seja, sem inquérito os procedimentos investigatórios não gozam de legitimidade.

A leitura do inciso I, do artigo 2º, da Lei 9.296/1996, implica que não pode o juiz autorizar interceptação telefônica quando não estiver patente a existência do crime e houver indícios razoáveis de autoria ou participação da pessoa cujo sigilo das comunicações telefônicas se pretende quebrar. Se mesmo assim, ante a inexistência de comprovação do fato criminoso e de indícios razoáveis de autoria e participação, o juiz autorizar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de alguém, essa decisão é ilícita, constituindo manifesta subversão da ordem legal.

Demais disso, amiúde a autoridade policial requer autorização para proceder à interceptação de terminais telefônicos que, segundo ela e sem nenhum outro elemento de prova que demonstre tal asserção, são os terminais usados pelos investigados.

Primeiro, terminal telefônico não é sujeito de direito, mas o meio pelo qual se estabelecem comunicações telefônicas. O direito cuja superação só pode ser deferida com estrita obediência aos comandos da Lei 9.296/1996, é o sigilo das comunicações telefônicas de que é titular um sujeito, não um terminal telefônico. Verifica-se, assim, a primeira impropriedade nos múltiplos pedidos de autorização e respectivas prorrogações formulados pelas autoridades policiais do País nos diversos procedimentos especiais de interceptação, quase todos sem o correspondente inquérito policial, que somente vem a ser instaurado como ponto culminante e derradeiro das investigações para municiar o Ministério Público a fim de que possa oferecer a denúncia.

Mas, reitere-se, o direito de sigilo das comunicações telefônicas é subjetivo, integra a esfera jurídica de um indivíduo, na verdade, de dois, pois as comunicações telefônicas constituem fato entre duas pessoas. Um terminal telefônico pode ser utilizado por uma pluralidade de pessoas. A quebra do sigilo do terminal implica o afastamento do sigilo das comunicações de todas as pessoas que se utilizam do mesmo terminal e de seus interlocutores. Isso significa que com um só decisão, aniquila-se o direito de uma multiplicidade de pessoas sobre as quais não há qualquer indício razoável de autoria de crime algum, muito menos a respeito do delito objeto da investigação.

O abuso aí é manifesto.

Segundo, conquanto a autoridade policial costume aludir a sujeitos investigados, afirmado que usavam os terminais telefônicos para os quais requer autorização de interceptação, força convir que o vigor do direito ao sigilo de comunicações telefônicas não pode ser emasculado com base em simples afirmações de que há uma investigação e que há interesse em interceptar suas conversas telefônicas, sem nenhum outro elemento que justifique tal insurgência.

Aí outro vício é inescusável, indefectível e inabrandável. Nos diversos pedidos de interceptação telefônica que se têm feito, a autoridade policial limita-se a fundamentá-los em um mero interesse, esquivando-se de demonstrar a existência do crime imputável aos investigados. Quando muito, a autoridade policial apenas alega, sem contudo demonstrar, não haver outros meios para continuar a investigação.

Cumpre, então, indagar: investigação do quê? Do crime ou da autoria?

É freqüente seja tanto de um quanto da outra, já que a autoridade policial tem-se socorrido da interceptação telefônica para obter indícios de materialidade que não havia quando formulou o primeiro pedido.

Probare oportet, non sufficet dicere. A lei não se satisfaz com referência a indícios de materialidade, exige a certeza desta e indícios razoáveis de sua autoria para viabilizar a interceptação, desde que não existam outros meios pelos quais a prova possa ser obtida. Há mister que a autoridade policial diligencie preliminarmente para verificar, por outros meios, como a infiltração, a campana, a espreita etc., conforme previstos na Lei 9.034/1995, antes de ser autorizada a interceptação telefônica de quem quer que seja.

A interceptação telefônica não se presta para encontrar indícios de materialidade e autoria ou participação, mas sim e tão somente como meio de busca da prova confirmatória da formação de culpa. Qualquer outro entendimento será desviado e deturpado do espírito e da finalidade da lei, não encontrando outro supedâneo a não ser na subversão de conceitos há muito radicados na consciência jurídica geral.

A lei só defere ao juiz a possibilidade de autorizar a quebra do sigilo de comunicações telefônicas quando houver certeza do crime e indícios razoáveis de autoria ou participação, a fim de auxiliar na investigação.

Isso significa que ao formular o requerimento de interceptação telefônica, tanto a autoridade policial quanto o Parquet têm de demonstrar de modo inequívoco a satisfação desses requisitos. Do contrário não pode ser deferida a superação do direito fundamental de sigilo de comunicações telefônicas; e se assim mesmo o juiz a deferir, estará decidindo contra legem, sujeitando-se sua decisão à revisão pelas instâncias superiores, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que a interceptação contrária à lei afronta diretamente também a Constituição Federal.

B) Do artigo 2º, inciso II, da Lei 9.296/1996

Assente que a materialidade constitui, ao lado da investigação, pressuposto para a autorização de interceptação de comunicações telefônicas do sujeito, outro requisito há que ser preenchido. É o previsto no inciso II do artigo 2º da lei que regula as interceptações das comunicações telefônicas, o qual veda a quebra do sigilo quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis. Reza o indigitado dispositivo legal, in verbis:

Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

.........................

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;[g.n.]

O comando legal inscrito no inciso II, do artigo 2º, da Lei 9.296/1996 não constitui e não pode ser reduzido à condição de um mero ornamento despido de eficácia no sistema jurídico, sob pena de o direito de sigilo das comunicações telefônicas perder o espesso tegumento protetivo que lhe confere a Constituição Federal para passar à categoria de um não-direito, tão fácil seria a revogação da sua eficácia.

Ao revés, é exatamente na dicção do inciso II, do artigo 2º acima transcrito que se pode inferir a vontade da lei em conferir primazia ao sigilo. Vale dizer, o inciso II do artigo 2º exalta a regra do sigilo, colocando-o sob tal escudo protetivo que só pode ser afastado se não houver outros meios disponíveis para buscar a prova pretendida.

A mens legis não pode ser entendida de outro modo. Tamanhos são a força do direito ao sigilo e a proteção a ele outorgada, que não se pode admitir a superação do óbice em vista de meras alegações, desguarnecidas da correspondente demonstração, de que não é possível acessar a prova pretendida por outros meios disponíveis.

A impossibilidade é de meios, significando que os existentes não se prestam ao fim de obter a prova pretendida. Por esse comando legal as pessoas legitimadas na lei para requerer a superação do sigilo de comunicações telefônicas de outrem devem demonstrar, fundamentadamente, a impossibilidade de obterem provas da autoria, já indiciária, pois a materialidade, como visto, constitui pressuposto à vulneração do direito de sigilo das comunicações telefônicas, por meios outros que não essa insurgência na privacidade do sujeito investigado.

A leitura conjunta dos arts. 1º e 2º da Lei 9.296/1996 esclarecem a natureza da interceptação telefônica, que não pode ser olvidada nem tampouco superestimada. Consiste num instrumento de busca da prova para a formação da culpa, por isso que, isoladamente, não prova coisa alguma, não passando de mero meio de acesso à prova. O que pretende a mens legis é que por meio da interceptação telefônica torne-se possível encontrar diversos elementos relacionados à prática do crime, mas ela mesma não é suficiente para provar nem o crime nem sua autoria.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2008

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