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continuação

Assente que a relativização dos direitos fundamentais deve ser encarada e aplicada com siso e temperamentos, porquanto constitui medida excepcional, restritiva de direitos pertencentes a uma categoria superior, e considerando-se verdadeiro o axioma hermenêutico segundo o qual toda norma restritiva deve interpretar-se estritamente, a fortiori quando a restrição incide sobre direitos de índole constitucional, reputados aí como os direitos fundamentais do indivíduo, a possibilidade de relativização torna-se ainda mais raquítica.

Nestas hipóteses afigura-se válida a asserção de que as leis restritivas de direitos fundamentais só têm validade quando são autorizadas pela própria Constituição Federal, e sua aplicação exige atenção e cautela ainda maiores por parte do intérprete e aplicador da norma jurídica, pois não pode permitir-se um só desvio da mais estrita legalidade, sob pena de aluir a base da democracia inaugurada pela Constituição Federal, submetendo o indivíduo a uma coarctação em seus direitos fundamentais mais profunda e mais abrangente do que previu e intencionou a Carta Política.

Por outro lado, se a finalidade do processo não é a de aplicar a pena ao réu a qualquer custo, não é transformar nem disfarçar o anelo objetivo de vindita em aparente realização do valor subjetivo justiça, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacável.

Não se pode permitir que o meio empregado para distinguir o inocente do criminoso faça desaparecer toda diferença entre um e outro, porque a conseqüência dessa tolerância é o desaparecimento dos inocentes, já que estes não atormentam o espírito conturbado do homem, que se assusta com a só suposição do mal e, conseguintemente, acaba por enxergar em todos um criminoso. Esse comportamento é próprio do homem, por isso que merece atenção para não haver desvios, já o dizia, no século das luzes, Cesare Bonesana, marquês de Beccaria, in verbis:

“Os homens são sempre os mesmos: vêem as coisas presentes sem preocuparem-se com as conseqüências.” ^([1])

Por isso todo cuidado é pouco ao interpretar uma lei que lida e atua na região de fronteira entre o poder estatal e os direitos fundamentais, pois qualquer desvio poderá resultar na ruína desses mesmos direitos para sempre.

O porto seguro do aplicador que, humildemente reconhece os perigos derivados de sua própria condição humana, reside no respeito irrestrito às formalidades traçadas na lei para o procedimento que autoriza excepcionar a proteção constitucional do direito fundamental cuja vulneração a Carta Política autoriza sob condições estritas.

Nessa senda a interpretação da lei não pode, nem por um momento, tangenciar a possibilidade de eliminação dos princípios basilares que sustentam o processo penal, tais como o favor rei, o favor libertatis e o in dubio pro reo, muito menos quando se tem em vista a restrição de um direito consagrado em todos os mais evoluídos diplomas constitucionais do mundo, haja vista certos direitos não só integram o rol das garantias individuais previstas nas Constituições de diversos povos desenvolvidos, mas pertencem também às Convenções e Tratados Universais sobre os Direitos Humanos, alçando-os a uma categoria sobranceira, dir-se-ia mais, supersobranceira, para usar um pleonasmo reforçativo, dada à importância de que se revestem na realização plena do Estado Democrático de Direito.

A ilegalidade da prova, in casu, atrela-se à constatação de sua ilegitimidade. É dizer, conquanto o sigilo das comunicações telefônicas goze de proteção constitucional, é a própria Norma Ápice que admite sejam devassadas. Mas o faz de modo restrito, com temperamentos, admitindo-a somente em caráter excepcional e desde que observadas as prescrições legais que disciplinam a intromissão estatal no âmbito da privacidade da pessoa.

Portanto, somente quando atendidas todas as formalidades, os pressupostos e os requisitos estatuídos na lei autorizadora é que a ruptura do sigilo das comunicações telefônicas não padecerá de ilegalidade.

A contrario sensu, sempre que for preterida qualquer formalidade, pressuposto ou requisito previsto na lei, a quebra do sigilo das comunicações será ilegal, e da mesma eiva padecerá o decreto judicial que a tiver autorizado.

E nem se cogite que a preterição dalguma formalidade, pressuposto ou requisito, não seja suficiente para inquinar de ilegalidade a devassa das comunicações telefônicas ao argumento de que isso constituiria excessivo rigor formalista e que se deve ter como prevalente o interesse da sociedade; tal argumentação não passa de vil e especioso atalho para ladear a determinação legal arrostando pela proa o espírito da lei, que é admitir a vulneração apenas em hipóteses excepcionais, de modo que o direito fundamental de sigilo das comunicações telefônicas só pode ser ferido em casos especialíssimos, do contrário esse direito ficará totalmente ao desabrigo daquela proteção, degradando a regra em exceção para transformar a exceção em regra.

A satisfação plena das formalidades, pressupostos e requisitos legais para que seja autorizada a quebra do sigilo das comunicações telefônicas constitui imperativo maior da segurança jurídica, sem a qual rapidamente instala-se o caos, a prodigalização da invasão estatal na privacidade da pessoa, solapando sua dignidade sem conceder-lhe qualquer resquício de existência.

É exatamente a análise da satisfação das formalidades, pressupostos e requisitos predeterminados na Lei 9.296/1996 que inspiram este trabalho, tendo em sua base a homenagem que se deve prestar ao primado da garantia do status libertatis e ao princípio da inocência, os quais, infelizmente, têm sido despudoradamente descurados e relegados ao olvido por juízes e tribunais do país.

A) Do artigo 2º, inciso I, da Lei 9.296/1996

A interceptação das comunicações telefônicas não pode ser admitida quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal. É o que dispõe o inciso I, do artigo 2º, da Lei 9.296/1996, in verbis:

Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;[g.n.]

A dicção do enunciado legal é estreme de dúvida. Qualquer um versado no idioma português é capaz de compreender o comando legal sem rebuços, apreendendo o sentido das palavras utilizadas pelo legislador. A língua escrita cumpre um fim objetivo de comunicação do pensamento, seja no descrever fatos, seja no prescrever comandos, de qualquer modo não admite interpretações subjetivas nem as licenças deferidas quando a palavra serve ao propósito da arte e torna-se matéria-prima nas mãos do artista que a modela segundo seu livre e descomprometido prazer.

Conquanto boa parte da doutrina tenha manifestado censura acerca do critério técnico consistente da redação negativa utilizada pelo legislador, chegando mesmo a se afirmar que isso dificulta a intelecção da vontade da lei e ainda dá a entender que a interceptação seja a regra, na verdade o sigilo é que constitui a regra, sendo a interceptação a exceção.^([2]) Por isso, a crítica não procede.

Primeiro, a redação negativa adotada pelo legislador no caput do artigo 2º, não empece e nem compromete sua intelecção. Ao afirmar, imperativamente, que não será admitida a interceptação, não faz outra coisa senão dizer, também imperativamente, que é proibida a interceptação. Só os que desconhecem as técnicas lingüísticas de como exprimir pela palavra escrita o pensamento é que poderiam censurar a redação do texto legal.

A só leitura do dispositivo legal retrotranscrito, conjugada com a dicção do artigo 1º da mesma lei, conduz ao conhecimento direto e imediato dos primeiros pressupostos para a admissibilidade da quebra do sigilo das comunicações telefônicas de alguém, a saber: a) a certeza do crime ou de sua tentativa; b) a existência de investigação criminal. Por outro falar, exige o inciso I, do artigo 2º, haja investigação criminal em curso e que tenha na base a materialidade delitiva já comprovada, isto é, a certeza da ocorrência de um crime ou da tentativa de praticá-lo, cujo conhecimento constitua a motivação de uma investigação criminal. Numa palavra, exige um inquérito policial devidamente instaurado ou ação penal em tramitação.

Com efeito, a clareza da norma jurídica em apreço não deixa margem para dúvidas. A exigência legal proposta na afirmação de haver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal traz implícita a necessidade da certeza quanto materialidade do crime e, caso a interceptação telefônica decorra de pedido formulado por autoridade policial, torna imperativa a existência prévia do procedimento administrativo de investigação, qual seja, o inquérito policial.

Essa a inteligência que deflui da conjugação dos artigos 1º e 2º da Lei 9.296/1996. Só é possível falar de indícios razoáveis de autoria quando tais indícios refiram-se a fato cuja existência seja certa e conhecida, vale dizer, de crime para o qual não paira dúvida acerca da sua materialidade ou tentativa. Conhecido o fato, impende seja criminoso, pois do contrário não teria cabimento a alusão a indícios de autoria como necessidade justificadora da quebra do sigilo das comunicações telefônicas de alguém.

Segundo, tal constatação, por sua vez, implica a necessidade de haver uma investigação. De acordo com o artigo 1º da Lei 9.296/1996, a interceptação telefônica pode ser autorizada quer no âmbito da investigação criminal, quer da ação penal. Essas duas possibilidades legais decorrem da prescindibilidade do inquérito policial para a propositura da ação penal. Por outras palavras, como a propositura da ação penal pode fundar-se em outros elementos que não aqueles oriundos de investigação criminal levada a efeito pela polícia, desde que já tenha sido proposta a ação penal, torna-se viável a interceptação telefônica como procedimento incidental. Importa aqui observar a existência formal, no mundo jurídico, de um procedimento apuratório do crime, qual a própria ação penal.

Por outro lado, não sendo o caso de ação penal proposta diretamente, quando o Parquet municia-se de elementos bastantes a partir de outras fontes, não pode haver investigação criminal sem a instauração de inquérito policial, pelo simples fato de que ao tomar conhecimento de um crime a autoridade policial tem o dever de ofício de instaurá-lo, sob pena de incorrer em prevaricação.

A instauração ex officio de inquérito policial constitui obrigação ex lege imposta à autoridade policial sempre que chegar ao seu conhecimento a notícia de fato criminoso, dela não podendo subtrair-se sob pena de frustrar o controle dos atos administrativos e dificultar a coibição de abusos, que já são freqüentes mesmo quando há inquérito policial, o que dizer então quando este não é formalmente instaurado, a par de incorrer, como dito, na prática de prevaricação.

Com efeito, o artigo 5º do Código de Processo Penal ordena que o inquérito policial se inicie de ofício toda vez que a autoridade policial tome conhecimento do fato criminoso cuja ação penal seja pública e incondicionada.

Destarte, dois são os pressupostos que devem ser satisfeitos para que o juiz autorize pedido de interceptação telefônica formulado pela autoridade policial, a saber: a) certeza da materialidade do crime ou de sua tentativa (primeiro pressuposto); b) investigação criminal em andamento, consubstanciada em um inquérito policial formalmente instaurado (segundo pressuposto).

Todavia, a satisfação desses pressupostos, embora necessária, não se afigura suficiente para a autorização de interceptação telefônica. Impõe ainda a Lei 9.296/1996 o atendimento dos requisitos estabelecidos nos incisos I usque III do artigo 2º.

O primeiro desses requisitos exigidos pela lei consiste na existência de indícios razoáveis de autoria ou participação do investigado no crime retratado no inquérito policial.

Qualquer um versado em lógica, essa prodigiosa ferramenta da razão, saberá identificar na redação do texto legal que o advérbio de negação foi adrede empregado para exprimir uma condição necessária (requisito) à realização da interceptação telefônica, consistente da existência de indícios razoáveis de autoria ou participação daquele que será investigado, no delito cuja autoria constitui o objeto de investigação.

O enunciado do inciso I do artigo 2º pode ser reescrito sob a forma de uma proposição lógica, a saber: se não há indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, então não é admitida a interceptação telefônica (~q → ~p).^([3]) Pode-se ainda afirmar que esta última proposição é equivalente a: a menos que haja indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, não pode ser realizada interceptação telefônica; ou por este outro modo: somente há interceptação telefônica se houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal. Qualquer que seja a forma adotada, a conclusão será sempre a mesma e uma só: a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal constitui condição necessária para a realização de interceptação telefônica.

Dizer que uma condição é necessária para alcançar determinado resultado significa asserir que este resultado não será alcançado sem a satisfação daquela condição. Quando se afirma que q constitui condição necessária para p, simbolizando essa afirmação na expressão lógica ~q → ~p,^([4]) o que se diz é que p não ocorre se não ocorrer q. Ou seja, a interceptação telefônica somente pode ser autorizada se houver indícios razoáveis de autoria ou participação da pessoa investigada no crime (ou tentativa) cuja materialidade seja certa e constitua o fator determinante da instauração de inquérito policial para apurá-lo.

É dessa apuração que deve emergir os indícios razoáveis de autoria ou participação, obtidos por outros meios e previamente, sem os quais não se justifica a autorização para interceptação. Como já mencionado, se não há um crime (ou tentativa) certo e conhecido, não há falar em investigação, muito menos em inquérito policial, e tampouco cogitar de autoria ou participação de alguém, pois tal imaginação seria absurda, implicando a autoria ou participação sobre um nada. Não passaria na cabeça de ninguém investigar uma pessoa se nem ao menos existe a certeza do fato.

Por outro lado, se há um crime, portanto conhecida e determinada a materialidade delitiva pela autoridade policial, corolário jurídico necessário é a existência de um processo administrativo investigatório: o inquérito policial, que se instaura nessas hipóteses de ofício (CPP, art. 5º, n. I).

Poder-se-ia alegar que nem sempre o inquérito policial precede a investigação criminal. Todavia isso é impossível. O que pode ocorrer antes de se instaurar inquérito policial são investigações preliminares, pelas quais se buscam informações, vestígios para demonstrar a materialidade e, quiçá, indícios leves de autoria, enfim, elementos bastantes para instaurar o inquérito policial e, aí sim, passar à uma etapa mais profunda e elaborada das investigações, a genuína investigação criminal. Antes de instaurado o inquérito não se pode falar propriamente em investigação criminal, mas tão somente em investigação preliminar, e esta não autoriza a quebra de sigilo das comunicações para proceder-se à interceptação telefônica, pela simples razão de que ainda não se sabe sobre a existência do delito.

A Lei 9.296/1996 não se contenta com investigações preliminares para a autorização de quebra do sigilo telefônico. Exige investigação criminal formalmente instaurada, i.e., exige inquérito policial em curso. Para os efeitos previstos na Lei 9.296/1996 somente em uma hipótese poder-se-ia prescindir de inquérito policial para a autorização prevista no caput do artigo 1º do indigitado diploma legal: tal hipótese só ocorre quando a autorização para interceptação telefônica seja requerida incidentalmente, pelo Ministério Público, no curso da ação penal em fase da instrução criminal, e tem por escopo obter acesso a prova capaz de corroborar a formação da culpa do sujeito passivo, não a certeza de materialidade do crime, pressuposto de aceitabilidade da denúncia. Trata-se de requerimento para realização de diligências. Quando a representação que objetiva conseguir autorização de interceptação telefônica promana da autoridade policial, destinando-se a contribuir para investigação criminal na obtenção de provas ou indícios mais robustos da autoria, é imprescindível que decorra de inquérito policial já instaurado.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2008

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