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continuação
Com a esfera externa deve-se priorizar o estabelecimento de joint ventures para a fabricação nacional de medicamentos genéricos ou de medicamentos que satisfaçam as prioridades nacionais. Desta forma, alcança-se também o desenvolvimento da indústria nacional e dos centros de pesquisas públicos.
Lança-se, assim, o desafio de redefinir o direito à propriedade intelectual à luz da prevalência dos direitos humanos, em especial, do direito ao acesso a medicamentos, em uma sociedade global cujo destino e futuro mostram-se cada vez mais condicionados à produção, à distribuição e ao uso eqüitativo do conhecimento.
1- A respeito, observa Varun Gauri: “A review conducted for this paper assessed constitutional rights to education and health care in 187 countries. Of the 165 countries with available written constitutions, 116 made reference to a right to education and 73 to a right to health care. Ninety-five, moreover, stipulated free education and 29 free health care for at least some population subgroups and services. Brazil offers a compelling example of the force of human rights language. The Brazilian Constitution of 1988 guarantees each citizen the right to free health care. Although the constitutional guarantee has not eliminated shortages and inequalities in the sector, that provision had real “bite” in 1996, when a national law initiated a program of universal access to highly active anti-retroviral therapy (HAART) for Aids patients, free of charge.” (Varun Gauri, Social Rights and Economics: Claims to Health Care and Education in Developing Countries, World Development, vol.32, n.3, 2004, p.465).
[2] Quanto ao direito à educação, dispõe o artigo 212 da Constituição: “A União aplicará, anualmente, nunca menos de 18, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios 25%, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e no desenvolvimento do ensino”. Ao direito à saúde, os recursos orçamentários serão dispostos em conformidade com os critérios estabelecidos no artigo 198 da Constituição.
[3] José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Livraria Almedina, Coimbra, 1998.
[4] A respeito da necessária aplicação progressiva dos direitos sociais e econômicos e da consequente cláusula da proibição do retrocesso social, ver artigo 2o , parágrafo 1o do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, bem como o General Comment n.03 do Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (General Comment n.3, UN doc. E/1991/23).
[5] Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Ed. Malheiros, São Paulo, 2000.
[6] “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
[7] “Art. 196 – a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
[8] “Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; (...) V – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico”.
[9] “O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais consagra três previsões que podem ser interpretadas no sentido de sustentar uma obrigação por parte dos Estados-partes ricos de prover assistência aos Estados-partes pobres, não dotados de recursos para satisfazer as obrigações decorrentes do Pacto. O artigo 2 (1) contempla a frase “individualmente ou através de assistência internacional e cooperação, especialmente econômica e técnica. A segunda é a previsão do artigo 11 (1), de acordo com a qual os Estados-partes concordam em adotar medidas apropriadas para assegurar a plena realização do direito à adequada condição de vida, reconhecendo para este efeito a importância da cooperação internacional baseada no livre consenso. Similarmente, no artigo 11 (2) os Estados-partes concordam em adotar “individualmente ou por meio de cooperação internacional medidas relevantes para assegurar o direito de estar livre da fome.” (Philip Alston e Gerard Quinn, The Nature and Scope of Staties Parties’ obligations under the ICESCR, 9 Human Rights Quartley 156, 1987, p.186, apud Henry Steiner e Philip Alston, International Human Rights in Context: Law, Politics and Morals, second edition, Oxford, Oxford University Press, 2000, p.1327).
[10] Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, General Comment n.3, UN doc. E/1991/23, 1990. No tocante aos meios que devem ser utilizados para a progressiva implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que se consubstanciam na “obrigação de comportamento”, a Recomendação Geral nº 3 enuncia que: “3. Os meios que devem ser usados para satisfazer a obrigação de adotar medidas estão estabelecidos no parágrafo 1º do artigo 2º que são “todos os meios apropriados, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas”. O Comitê reconhece que muitas vezes a legislação é altamente desejável e em alguns casos pode ser até mesmo indispensável. Por exemplo, pode ser difícil combater com êxito a discriminação na ausência de uma base legislativa sólida para a adoção das medidas necessárias. Em áreas como saúde, a proteção da infância e maternidade, a educação, assim como em relação às questões contempladas nos artigos 6º a 9º, a legislação pode ser também indispensável para muitos propósitos. 4. (...) É importante enfatizar, entretanto, que a adoção de medidas legislativas, como previsto no Pacto, não exaure as obrigações dos Estados-partes. Ao contrário, à frase “por todas os meios apropriados” deve ser atribuído seu significado mais amplo. Enquanto cada Estado-parte deve decidir por si mesmo quais meios são os mais apropriados sob as circunstâncias com relação a cada um dos direitos, a “adequação” dos meios escolhidos não será sempre evidente. Assim é desejável que os relatórios dos Estados-partes indiquem não apenas as medidas adotadas mais também as razões pelas quais elas foram consideradas as mais “apropriadas” sob as circunstâncias. 5.Entre as medidas que podem ser consideradas apropriadas, em complementação à legislativa, está a previsão de remédios judiciais no que diz respeito a direitos que, de acordo com o sistema jurídico nacional, podem ser considerados justiciáveis. O Comitê observa, por exemplo, que o gozo dos direitos reconhecidos, sem discriminação, fomentar-se-á de maneira apropriada, em parte mediante a provisão de recursos judiciais e outros recursos efetivos.
[11] Acerca da obrigação de assegurar ao menos os níveis essenciais de cada direito previsto no Pacto, a Recomendação Geral nº 3 enuncia que: “10. (...) o Comitê entende que corresponde a cada Estado-parte uma obrigação mínima [“minimum core obligation”] de assegurar a satisfação de, pelo menos, níveis mínimos essenciais de cada um dos direitos. Assim, por exemplo, um Estado-parte no qual um número significativo de indivíduos esteja privado de uma alimentação adequada, de cuidados médicos essenciais, de abrigo e moradia, ou das mais básicas formas de educação está, prima facia, descumprindo as obrigações contidas no Pacto. Se o Pacto fosse lido de um modo a não estabelecer obrigações mínimas, seria ele completamente privado de raison d’ être [razão de ser]. Analogamente, há de se advertir que toda avaliação de um Estado estar cumprindo sua obrigação mínima deve levar em conta também as limitações de recursos que se aplicam ao país de que se trata. O parágrafo 1º do artigo 2º obriga cada Estado-parte a adotar as medidas necessárias “até o máximo de seus recursos disponíveis”. Para que um Estado-parte seja capaz de atribuir a sua incapacidade de assegurar ao menos obrigações mínimas à inexistência de recursos disponíveis, deve demonstrar que todos os esforços foram feitos para usar todos os recursos que estão à sua disposição para satisfazer, com prioridade, aquelas obrigações mínimas.
[12] Para Antônio Augusto Cançado Trindade: “Não há qualquer impossibilidade lógica ou jurídica para que assim se proceda. Há que garantir a justiciabilidade dos direitos econômicos e sociais, a começar pelo princípio da não-discriminação. Por que motivo em relação aos direitos políticos são há muito condenadas práticas discriminatórias, as quais, em relação aos direitos econômicos e sociais, persistem e parecem ser toleradas como supostas realidades lamentáveis e inevitáveis? Há que se submeter à justiciabilidade decisões governamentais e de organismos financeiros internacionais que, à guisa de resolver “problemas econômicos”, condenam ao empobrecimento, ao desemprego e à fome, se não a médio ou longo prazo à miséria e à morte, milhares de seres humanos. Se é certo que a vigência de muitos direitos econômicos e sociais é de “realização progressiva”, também é certo que tal vigência requer medidas imediatas por parte dos Estados, certas obrigações mínimas em relação a um núcleo de direitos de subsistência (direitos à alimentação, à moradia, à saúde, à educação, somados ao direito ao trabalho), quanto pouco para neutralizar os efeitos devastadores de políticas recessivas, particularmente sobre os segmentos mais carentes ou vulneráveis da população”. Antônio Augusto Cançado Trindade, Direitos econômicos e sociais, p. 710-711.
[13]. David Trubek, Economic, social and cultural rights in the third world: human rights law and human needs programs. In: MERON, Theodor (Editor). Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Claredon Press, 1984. p. 207. A respeito, ainda afirma David Trubek: "Eu acredito que o Direito Internacional está se orientando no sentido de criar obrigações que exijam dos Estados a adoção de programas capazes de garantir um mínimo nível de bem-estar econômico, social e cultural para todos os cidadãos do planeta, de forma a progressivamente melhorar este bem-estar." (op.cit. p.207).
[14] José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Livraria Almedina, Coimbra, 1998.
[15] A acessibilidade tem quatro dimensões: Não-discriminação: As instalações, bens e serviços de saúde devem ser acessíveis a todos, especialmente para os mais vulneráveis e marginalizados setores da população, de fato e de direito, sem qualquer tipo de discriminação; Acesso físico: As instalações, bens e serviços de saúde devem ter garantido o alcance físico para todos os setores da população, especialmente para os mais vulneráveis e marginalizados grupos da população, como as minorias étnicas e as populações indigentes, mulheres, crianças, adolescentes, idosos, pessoas enfermas e portadores do vírus HIV/AIDS. (...); Acesso econômico (disponibilidade): As instalações, bens e serviços de saúde devem ser disponibilizados para todos. O pagamento pelos serviços de saúde, deve ser baseado no princípio da igualdade. (...); Acesso à informação: este acesso inclui o direito a obter e receber informações e idéias relacionadas à questão da saúde. (...)
[16] Dados obtidos no site: www.ms.gov.br . Acesso em 07 de setembro de 2006.
[17] BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2000. pág. 129.
[18] BASSO, ob. cit., pág. 192.
[19] Artigo 27.1, 1ª parte.
[20] Artigo 27.1, 2ª parte.
[21] Artigo 28.
[22] Artigo 29.
[23] Artigo 30.
[24] CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ROSA, Márcio F. Elias; SANTOS, Marisa F. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 83.
[25] O TRIPS fala em outro uso sem a autorização do titular, a denominação licença compulsória ou obrigatória é comumente utilizada pelas legislações nacionais. BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2000, pág. 236.
[26] As patentes, principalmente na Europa, foram usadas inicialmente para o desenvolvimento da indústria local, através dos conhecimentos que conseguiam agregar. Acreditava-se que o privilégio de titularidade não tinha razão de ser se não fosse explorado localmente. Declarava, em 1907, na seção 27 (2), a Lei de patentes do Reino Unido que as patentes serão concedidas não somente para encorajar novas invenções, mas também para assegurar que estas invenções fossem exploradas em escala comercial no território do Reino Unido.
[27] AHLERT, Ivan B. A Exaustão de Direitos na Propriedade Industrial. São Paulo: Seminário IDS, 8 de novembro de 2001, pág. 5.
[28] Artigo 6º: “Para efeitos da resolução de litígios ao abrigo do presente Acordo e sem prejuízo do disposto nos arts. 3 e 4, nenhuma disposição do presente Acordo será utilizada para tratar a questão do esgotamento dos direitos de propriedade intelectual”.
[29] Médicos Sem Fronteiras. Patentes de medicamentos em evidência – Compartilhando experiência prática sobre patentes de produtos farmacêuticos. Médicos Sem Fronteiras, maio de 2003, pág. 8.
[30] Dados obtidos no site: www.eurofarma.com.br/genericos. Acesso em 11 de outubro de 2006.
[31] BERMUDEZ, Jorge. Medicamentos Genéricos: Uma Alternativa para o Mercado Brasileiro. In Caderno de Saúde Pública. Rio de Janeiro, julho/set. de 1994, pág. 368-379, pág. cit. 368.
[32] Dados divulgados no Seminário Internacional “Acceso a Medicamentos: Derecho Fundamental, Papel del Estado”, em 22 de setembro de 2002, no Rio de Janeiro.
[33] BERMUDEZ, ob. cit., pág. cit. 375.
[34] DIAS, Cláudia Regina Cilento; LIEBER, Nicolina Silvana Romano. Processo da implantação da política de medicamentos genéricos no Brasil. In Caderno de Saúde Pública, Rio de Janeiro, agosto de 2006, pág. 01/09, pág. cit. 09.
[35] Maiores informações sobre este projeto de incentivo às joint ventures podem ser obtidas no endereço eletrônico http://europa.eu.int/secretariat_general.
[36] Informações divulgadas no site: www.oas.org/healthapreciousasset. Acesso em 27 de março de 2005.
[37] Em 23 de maio de 2007, foi aprovada na Organização Mundial de Saúde resolução apresentada pelo Brasil propondo estratégia internacional para garantir o acesso a medicamentos essenciais em países em desenvolvimento, bem como a criação de um fundo internacional para o financimento de pesquisas de novos medicamentos.
[38] Em decisão inédita, em 04 de maio de 2007, o Estado Brasileiro determinou o licenciamento compulsório de medicamento anti-retroviral Efavirenz para o tratamento da Aids, produzido por laboratório multinacional, com fundamento em interesse público. O medicamento é protegido por patente que permite ao laboratório farmacêutico o direito de excluir terceiros da produção ou venda da droga no Brasil, o que resulta em verdadeiro monopólio. Desde novembro de 2006, o Brasil negociava com o laboratório a redução de preços considerados injustos. A medida permitirá a economia de U$30 milhões em 2007 devido à importação da Índia da versão genérica a preços inferiores, bem como a fabricação do remédio no país.
Revista Consultor Jurídico, 14 de março de 2008
Sobre os autores
Flávia Piovesan: é Procuradora do Estado e professora da PUC/SP.
Patrícia Luciane de Carvalho: é fundadora e presidente da Comissão da Propriedade Intelectual da OAB-PR. É também professora de direito internacional e da propriedade intelectual.
