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continuação

Voltando à questão da técnica da ponderação de valores, há que aplicar o princípio da proporcionalidade e seus subprincípios. Se aceitarmos a idéia de que princípios exigem uma realização tão ampla quanto possível, tanto em relação às possibilidades fáticas quanto jurídicas, então podemos concluir que: (a) os subprincípios da adequação e da necessidade expressam mandatos (mandados) de otimização relativamente às possibilidades fáticas[20], e, (b) o subprincípio da proporcionalidade estrita trata da otimização relativamente às possibilidades jurídicas, por meio da ponderação de valores que se concretiza a partir da seguinte máxima: “quanto mais alto é o grau de não cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro”. O reconhecimento desta regra se dá da seguinte forma: (a) o primeiro passo é a comprovação do não cumprimento ou prejuízo de um princípio[21], (b) o segundo passo é a comprovação de importância do cumprimento do princípio em sentido contrário,e, por fim, (c) o terceiro e último passo é comprovar se a importância do cumprimento do princípio em sentido contrário justifica o prejuízo ou o não cumprimento do outro.

Alexy oferece como exemplo da aplicação desta técnica o caso dos produtores de tabaco, que são obrigados a colocar mensagens de advertência sobre o risco do fumo em seus produtos. Trata-se de uma intervenção relativamente leve na livre iniciativa dos produtores de tabaco, enquanto que uma intervenção grave seria a completa proibição de todos os produtos de tabaco. Entre tais pontos classificamos os casos como de intervenção média, como por exemplo, a proibição de venda de tabaco para menores de idade.

Alexy continua, mostrando que a partir de uma escala com os graus leve, médio e grave é possível fazer associações válidas entre os valores ponderados e seus fundamentos. No exemplo citado, o fundamento para o dever de advertir sobre os riscos do tabaco é a proteção à saúde da população e a correspondente onerosidade aos cofres públicos. O peso de tais fundamentos é alto. Sendo a intervenção analisada leve, fácil constatar que o fundamento de intervenção grave justifica uma intervenção leve, não violando, assim, a liberdade de profissão e iniciativa econômica dos produtores de tabaco.

Oportuno, ainda, estudar a aplicação dos mesmos critérios no exemplo de colisão entre liberdade de expressão e o direito de personalidade. O autor cita o exemplo de revista humorística que designou um militar, oficial da reserva hemiplégico, como “nascido assassino” e “aleijado”. O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha efetuou ponderação entre a liberdade de expressão dos participantes da revista e o direito de personalidade do oficial da reserva. Para esta finalidade, foi determinada a intensidade do prejuízo desses direitos e posta em relação.

A condenação, em juízo de 1º grau, ao pagamento de indenização por dano moral foi considerada de “efeito forte e duradouro”, portanto, intervenção grave na liberdade de opinião, ainda mais quando ela não se realizou por meio de decisão judicial penal, mas civil. Isto foi fundamentado, sobretudo, pelo fato de uma indenização poder ter o efeito de diminuir a disposição futura dos afetados de fazer a sua revista como a fizeram até o momento, afetando claramente a liberdade de expressão. O tribunal considerou que o veículo de comunicação, pelo seu caráter humorístico, se refere às pessoas de um modo “reconhecidamente não sério”, por meio de “jogos de palavras até a parvoíce”.

Este contexto impossibilitou enxergar em “nascido assassino” uma violação grave, proibida e antijurídica do direito de personalidade, já que foi atribuído prejuízo de intensidade mediana ao direito de personalidade, talvez mínimo. Daí a constatação de que o pagamento de indenização por dano moral foi desproporcional, o que significa que a designação do reclamante de “nascido assassino” não deveria ser ter sido sancionada do modo como foi no juízo de 1º grau.

De outro modo, todavia, deve ser tratado o termo ”aleijado”, usado pela revista para designar o mesmo reclamante. Segundo o tribunal, esta expressão violou o hemiplégico gravemente em seu direito de personalidade. Isto porque, a designação de pessoa que sofreu grande mutilação como aleijado foi entendida como humilhante e geradora de desprezo. O fundamento da grave intervenção na liberdade de expressão residiu justamente na gravidade da violação ao direito de personalidade. Nesta situação, o Tribunal Constitucional Federal reconheceu o termo “aleijado” como uma violação ao direito de personalidade grave, proibida e antijurídica[22].

Ao mesmo tempo, como já afirmado acima, a experiência da Suprema Corte norte-americana oferece alguns parâmetros de aplicação interessantes quanto ao tema da liberdade de expressão. Parte do princípio de que a Primeira Emenda não permite ao Estado decidir quem pode ter a palavra no debate público, sequer moderá-lo. Afinal, preservar a civilidade é uma coisa, insistir que o debate público seja realizado segundo os ideais de debate ordenado é outra bem diferente. Diante de possíveis abusos da liberdade de expressão, devemos lembrar que freqüentemente a audiência pode antecipar o tom polêmico do autor. Foi a conclusão da Suprema Corte no caso em que um “pantera negra[23]” foi acusado de linguagem ofensiva em uma reunião política a que havia sido convidado. Notem que, aqui, temos um ponto de inflexão.

O modelo de sociedade com um debate público formado por uma assembléia de cidadãos que calmamente discutem as matérias do dia confrontando suas idéias logicamente é certamente inadequado para entender a realidade[24] Logo, se a ofensividade da linguagem usada em um protesto político freqüentemente molda a reação do Estado, a proteção ao uso de linguagem ofensiva torna-se não um luxo, mas uma necessidade em uma sociedade democrática. No caso analisado, evidentemente, o que se espera do citado jornalista é o tom polêmico, típico de quem pretende apimentar o debate político[25].

Ainda no âmbito do direito norte-americano, não podemos esquecer que a liberdade de expressão deve ser protegida não apenas para garantir o bom funcionamento do Estado, mas porque a possibilidade de se exprimir livremente é um componente essencial da dignidade humana, conforme ensina Thomas Emerson, autor de um marco nos estudos sobre a Primeira Emenda daquele país[26].

No Brasil, recentemente, o Supremo Tribunal Federal analisou o caso Ellwanger[27], no qual lhe foi oportunizado formar entendimento acerca dos conceitos de raça e suas implicações quanto à liberdade de opinião. O Supremo Tribunal Federal considerou que a existência ou não de raça não é essencial para valorar a conduta, pois o dolo subjetivo do crime de racismo é atribuir a alguém uma raça e, por este motivo, impingir uma situação de inferioridade à vítima. A partir daí, colocou-se o princípio da liberdade de opinião e seus limites.

O Supremo acolheu a idéia de que, neste caso, ao se ponderar os valores pertinentes ao princípio da dignidade da pessoa humana e à liberdade de opinião, há que se preservar a dignidade humana, visto que “o preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o direito à incitação ao racismo”. Ou seja, nosso ordenamento jurídico, ao consagrar a liberdade de opinião e expressão, não avaliza manifestações de ódio. Há uma limitação representada pela incidência do princípio da dignidade humana, justificada pelo tamanho do risco imposto à sociedade pelas manifestações anti-semitas do réu.

Não se trata de censura prévia, mas do primado da responsabilidade pessoal, tão cara aos liberais. Portanto, se, com base na ponderação de valores, permite-se a avaliação, passo a passo, de quais princípios constitucionais devem prevalecer no caso concreto, devemos afirmar, contundentemente, que não é qualquer manifestação de opinião que eventualmente atinja a dignidade de pessoas que será limitada na via judicial. O juiz deverá, no caso concreto, ao exercer o juízo de ponderação, fundamentar a restrição com a demonstração de que a limitação à atividade da imprensa é um mal que não pode ser evitado, tamanho o gravame imposto pela manifestação de opinião. Assim, podemos concluir que o juiz, em respeito ao princípio pelo qual o Estado deve utilizar-se da menor força possível, fixará medidas que sejam compatíveis com a gravidade da violação do direito de personalidade causada pela manifestação de opinião. A imposição de medida menos gravosa poderá ser alcançada, na maioria dos casos, com um simples direito de resposta. Afinal, sanções que maximizem a troca de idéias podem oferecer o desagravo buscado pela vítima cujo direito de personalidade foi atingido, ao mesmo tempo em que resguardam a liberdade de expressão, evitando-se o esvaziamento completo do núcleo essencial do direito de manifestação de opinião.

Assim, ao ponderar os valores no caso em questão, o juiz não pode deixar de considerar que, pelo menos em duas situações, as manifestações do jornalista se deram no âmbito do debate político. Seria interessante lembrar que a Suprema Corte americana tem entendimento pacífico de que a crítica ao governo e aos agentes públicos é o propósito central da Primeira Emenda[28]. A Corte lembra que quando cidadãos são refreados em vociferar seu descontentamento por medo de retaliação do Estado, este fica menos propenso a prestar contas dos seus atos. Para muitos, este é o motivo porque alguns governos caem na tentação de suprimir a liberdade de expressão.

Evidentemente, os precedentes da Suprema Corte americana não devem ser simplesmente adotados em nossos tribunais. Todavia, devemos reconhecer que oferecem critérios interessantes de razoabilidade no caso de colisão entre a liberdade expressão e outros direitos fundamentais, afinal, esta corte tem sido chamada a resolver os grandes debates políticos nos Estados Unidos e continua atualizando o significado da doutrina a partir dos novos problemas apresentados[29].

Por fim, se consideramos que a liberdade de expressão, ao lado de outras liberdades políticas, é capaz de assegurar as condições funcionais do processo democrático, podemos concluir que a imposição de constrangimentos sérios às manifestações da imprensa, por meio da condenação ao pagamento de indenização por dano moral em casos não alcançados pela Lei de Imprensa, com o possível efeito de “diminuir a disposição futura dos afetados de fazer a sua revista como a fizeram até o momento, afetando claramente a liberdade de expressão”, consubstancia gravíssima intervenção, apta a proporcionar prejuízos importantes ao debate público.

Ora, se aceitamos que a verdade ou falsidade de uma idéia é matéria restrita ao julgamento individual dos cidadãos, que a liberdade de expressão ocupa lugar de honra na hierarquia de valores e que o Estado não pode impor restrições graves se existirem formas alternativas de regulação que protejam adequadamente o interesse público, há que buscar uma resposta do ordenamento jurídico que seja proporcional à violação decorrente da manifestação da imprensa. Logo, se a manifestação da imprensa se insere no debate público, visando o controle do governo, o direito de resposta parece ser a melhor saída, pois configura intervenção leve que amplia o direito de informação, reconstitui os direitos de personalidade lesionados e não afeta a disposição da imprensa em continuar exercendo a sua atividade sem medo.

[1] Resp 598.281. Ementa. Processual civil. Ação civil pública. Dano ambiental. Dano moral coletivo. Necessária vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico, de caráter individual. Incompatibilidade com a noção de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação). Recurso Especial improvido.

[2] Estes exemplos foram originalmente desenvolvidos por Wolfgang Rüfner, em Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. II, 1976, p. 452, conforme informação de Gilmar Ferreira Mendes em “Colisão de Direitos Fundamentais”, Repertório de Jurisprudência IOB, 1ª quinzena de março de 2003, p. 185.

[3] STF, MS 23576/DF.

[4] BARBOSA, Ruy. República: teoria e prática. Petrópolis: Vozes, 1978.

[5] LOCKE, John. Letter Concerning Toleration. Indianápolis:Hackett Publishing, 1983. Vale lembrar que, se Locke foi a referência filosófica da liberdade de opinião, sua doutrina jurídica foi formulada por William Blackstone (1723-1780), autor de “Commentaries on the Laws of England”.

[6] ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático. RDA, v. 217, pg. 55-66, jul/set 1999.

[7] Referência sem qualquer conotação de determinismo histórico.

[8] O crime de discriminação está previsto na Lei 7.716/89 e a injúria racial na Lei 9.459/97.

[9] Schenck vs. U.S., 249 U.S. 47 (1919), Abrams vs. U.S., 250 U.S. 616, 627 (1919), Whitney vs. Califórnia, 274 U.S. 357, 372-8 (1927).

[10] BverfGE 7, 198 (212); 81, 1; 93, 266.

[11] ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático. RDA, v. 217, pg. 55-66, jul/set 1999.

[12] BVerfGE 7, 198 (212).

[13] KELSEN, Hans. Wesen der Staatsgerichtsbarkeit. VVDStRL 5 (1929), 53 ff. apud ALEXY, Robert. Direito Constitucional e Direito Ordinário. RT, vol. 799, pg. 33-51, maio 2002.

[14] O autor enfatiza que o Tribunal Constitucional alemão utiliza tal fórmula na resolução de quatro quintos dos casos em que são apresentadas queixas constitucionais contra decisões judiciais sobre direitos fundamentais.

[15] CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, p. 42.

[16] ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático. RDA, v. 217, pg. 55-66, jul/set 1999.

[17] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

[18] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: Entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

[19] MENDES, Gilmar Ferreira. Colisão de Direitos Fundamentais. São Paulo: Repertório de Jurisprudência IOB, 1ª quinzena de março de 2003, p. 185.

[20] Na verdade, não se trata de ponderação, mas de evitação de intervenções indevidas em direitos fundamentais.

[21] MENDES,Gilmar. Colisões de Direitos Fundamentais na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Repertório de Jurisprudência IOB, 1ª quinzena de março de 2003, p. 185. Neste trabalho o autor cita decisões do Tribunal Constitucional alemão [BVerfGE 30, 173 (195) e 67, 213 (228)], onde demonstra que “uma tentativa de sistematização da jurisprudência mostra que ela se orienta pelo estabelecimento de uma ponderação de bens tendo em vista o caso concreto, isto é, de uma ponderação que leve em conta todas as circunstâncias do caso em apreço”.

[22]  BVerfGE 86,1.

[23] O Black Panther Party foi uma organização de afro-americanos fundada para promover os direitos civis e a auto-defesa. Foi extinta em meados dos anos 70.

[24] RUTZICK, M.C., Offensive Language & the Evolution of First Amendment Protection, 9 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 1 (1974) apud TRIBE, Lawrence. American Constitutional Law, The Foudation Press, 1988, p. 836.

[25] TRIBE, Lawrence. American Constitutional Law. The Foudation Press, 1988, p. 835-837.

[26] EMERSON, Thomas. The System of Freedom of Expression. New York: Random House, 1970.

[27] STF, HC 82.424/RS.

[28] New York Times vs. Sullivan (1964), 376 US 254-270.

[29] Street vs. New York (1969), Cohen vs. California (1971), R.A.V. vs. City of St. Paul (1992).

Revista Consultor Jurídico, 24 de fevereiro de 2008

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