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Saúde da mente

Leia a decisão que proibiu venda de jogos violentos

Livre expressão e livre iniciativa não valem mais do que o dever do Estado de zelar pela saúde física e mental da criança e do adolescente. Este foi o entendimento usado pelo juiz Carlos Alberto Simões de Tomaz, da 17ª Vara Federal de Minas Gerais para mandar apreender jogos de computadores considerados violentos.

O juiz proibiu a venda dos jogos Counter Strike e Everquest. O Counter Strike reproduz uma guerra entre bandidos e policiais, com reféns, bombas, fuga, assassinato, armas, técnicas de guerra, táticas de guerrilha, nada que não se veja em filmes da sessão da tarde na televisão. O jogo foi criado nos Estados Unidos e adaptado para o Brasil. Na versão tropical, traficantes do Rio de Janeiro seqüestram e levam para um morro três representantes da ONU. A polícia invade o local e é recebida a tiros. Cena comum também no Jornal Nacional.

No Everquest, o jogador pode receber tarefas boas ou más. As más vão de mentiras, subornos e até assassinatos, estas coisas que os brasileiros se acostumaram a ver em sessões de CPIs transmitidas em rede nacional. Muitas vezes depois de executadas as tarefas, o jogador fica sabendo que era apenas uma armadilha para ser testado para entrar em um clã (grupo).

Para Carlos Alberto, esses jogos “são impróprios ao consumo, eis que na medida que são nocivos à saúde de seus consumidores, contrariam, além do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor”.

Segundo ele, “a função do Estado é efetuar atividade que garantam desenvolvimento harmônico e sadio à criança e adolescente, ou seja, dever é do Estado deles afastar instrumentos de violação e agressividade”. E ainda: “violência gera violência”.

“O fundamento deste julgado, não se baseia apenas nessa premissa. Tem por esteio as normas constituições e infraconstitucionais de proteção à família, à criança e ao adolescente (destacados na sentença acima transcrita); bem como em parecer técnico elaborado por profissional competente, no qual são evidenciados os malefícios causados por esses jogos, não apenas às crianças e adolescentes, como também a pessoa de faixas etárias outras. Num Estado onde a Constituição destina uma proteção especial à criança, não podem vicejar interpretações que propugnam por laquear o alcance dessa tutela”, concluiu.

Leia a decisão

Processo: 2002.38.00.046529-6

Classe: 7100

Reqte: Ministério Público Federal

Reqdo: União Federal

Sentença n° 269-A/2007

1 – Relatório

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ajuizou a presente Ação Civil Pública contra a UNIÃO FEDERAL requerendo antecipação dos efeitos da tutela, a fim de que seja a União Federal compelida a proibir a distribuição e comercialização de quaisquer livros, encartes, revistas, CD Rom’s, fitas de vídeo-game ou computador do jogo “COUNTER-STRIKE”, e promover a retirada do mercado de consumo dos exemplares já existentes: proibir a distribuição e comercialização de quaisquer livros, encartes, revistas, CD Rom’s, fitas de vídeo-game ou computador do jogo “EVERQUEST”, vedando-se, pois, sua entrada em território nacional, sob pena de ser cominada multa diária a ser fixada pelo Juízo, a qual se reverterá ou Fundo de que trata a Lei n° 7.347/95.

2. Sustenta, em síntese, que os jogos virtuais de vídeogames e computadores atentam contra os princípios diretivos da educação de crianças e adolescente, vindo mesmo a causar-lhes danos à saúde física e mental, sendo fatores de propulsão à violência e deturpadores da formação psicológica e da personalidade de crianças e adolescentes.

3. Alega que foi devidamente apurado pelo Ministério Público Federal, a partir de representação veiculada pela TVBem – Instituto de Defesa do Telespectador, sediada nesta Capital que estão sendo comercializados e distribuídos jogos de computadores e vídeogames que atentam contra a toda a orientação legal de proteção e defesa da criança e do adolescente na formação de sua personalidade. Tais jogos incitam à violência, propugnam pela idéia de que o mais fraco deve sucumbir ao mais forte, disseminam o prazer pela dor, pelo ódio e pela morte. Em que pese a atuação diligente empreendida pelo Poder Público, promovendo, através de seu Departamento de Classificação Indicativa, a classificação etária de um dos jogos, é de se reconhecer a incorreção, e, bem assim, a insuficiência da medida adotada, eis que, em verdade, correto seria a imposição da imediata retirada do produto de circulação e sua comercialização, na esteira, alias, de decisão já exarada anteriormente, pela Secretaria de Direito Econômico, por ocasião da análise do jogo “Carmageddon” Esses vídeos assassinos não repercutem direta e imediatamente sobre a pessoa. Atingem sua estrutura psicológica, sua formação mental, distorcando os valores socialmente exaltados, e vangloriando os socialmente repugnável, tido pelo ordenamento jurídicos como ofensivos.

4. Pedido de antecipação de tutela deferido. O Ministério Público foi intimado para instruir a inicial com os documentos da seqüência “4”.

5. A União foi citada e se manifestou (fls. 198/208). Impugnação pelo Ministério Público Federal. Oportunizado às partes produzirem provas. O MPF diz não ter provas a produzir, requerendo julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330); a União diz não ter provas a produzir.

II – Fundamentação

6. Sobre o presente tema, a Dra CLÁUDIA MARIA RESENDE NEVES GUIMARÃES, juíza Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, analisou com percuciência a questão da violência contida em jogos de computadores, notadamente o DOOM, POSTAL, MORTAL KOMBAT, REQUIEM, BLOOD e DUKE NUKEN, que, embora vestindo roupagem distinta, se aplica ao caso concreto em discussão nestes autos. Assim pronunciou a ilustre magistrada:

(...)

As condições da ação foram devidamente examinadas por ocasião do exame do pedido de tutela antecipada, pelo que, adentro o exame do mérito da causa.

Tendo para mim que o deslinde da controvérsia envolve uma reflexão profunda acerca dos limites da discricionariedade administrativa e a atuação do Poder Judiciário.

Quando a viabilidade da ação civil pública no presente caso, entendo que não resta qualquer dúvida, eis que é cediço que a mesma se presta para compelir o agente responsável, in casu, a União Federal, à prática de atos necessários à preservação de interesses relativos ao amolente, consumidor e os demais denominados no diploma legal em questão. O problema que fica é relativo à espécie de ato comissivo ou omisso que se pretenda do Poder Público, diante da discricionariedade.

Desde há muito, a doutrina e jurisprudência já se manifestaram acerca da discricionariedade da administração, que deve ser exercida dentro de determinados limites, não se constituindo em opção arbitrária para o gestor público. Mesmo quando aos chamados atos discricionários, que podem ofertar certa dose de liberdade ao agente público, especialmente no que toca à conveniência e oportunidade, o chamado mérito administrativo, alguns de seus aspectos serão sempre vinculados, tais como competência, forma e fim.

No presente caso, o Ministério Público Federal, mediante ação civil pública, pretende que a União Federal, enquanto Ministério da Justiça seja compelido pelo Poder Judiciário a retirar do mercado de consumo os jogos de vídeo game e computador descritos na inicial, proibindo sua distribuição e comercialização. Em verdade, o Ministério Público Federal, entendendo que o Ministério da Justiça está se omitindo quando deveria agir transferir para o Judiciário a valorização acerca da nocividade dos jogos em questão, ou seja, o próprio mérito do ato administrativo. Seria possível tal desiderato? Este é o nó da questão posta em Juízo.

A jurisprudência sobre este assunto é escassa, merecendo destaque um julgamento proferido pela 8ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, TJSP, que se amolda perfeitamente ao caso ora examinado (RJRJSP114/40). Julgando em grau de recurso, ação civil pública proposta para preservar construção de prédio tido como de valor histórico e arqueológico, a 8ª Câmara Civil do TJSP anulou a sentença que decretou a improcedência da demanda e ao analisar a possibilidade do Judiciário identificar o valor histórico e estático do bem, traduzido em aspiração do bem comum, independentemente do critério administrativo, concluiu que não há restrição ao poder revisional dos Tribunais, sobre o juízo da Administração quando este não reconhece os valores da vida referidos na Lei n° 7.347.

Vale transcrever, na parte que interessa, o voto lapidar do Des. Jorge Almeida, verbis:

‘A lide se instaurou em torno da configuração ou não do valor social do bem que se pretende proteção:

‘A identificação de natureza do interesse social apontado não é privativa e exclusiva do órgão legislativo ou da ‘Administração: O interesse público não é só aquele que o legislador declara, mas a realidade mesma, sentida pelo critério social. Esta situação pode se apresentar a anteceder à própria declaração legislativa. São tendências sociais que podem ser reconhecidas pelo Judiciário (José Raul Gavião de Almeida, da Legitimação da Ação Civil Pública, p. 59, Biblioteca da Faculdade de Direito da USP).

E prossegue o Ilustre Magistrado, citando Mário Vellani:

‘... novas tendências sociais podem fazer considerar de interesse público relações que não revelarem tal interesse em um momento anterior, e de qualquer forma, antes que o legislador desta se ocupe’

É cediço que diante da visível evolução da tecnologia colocada a disposição de todos nós, evidentemente que o direito deve evoluir na mesma proporção e o legislador, bem como o próprio administrador público, nem sempre conseguem acompanhar no mesmo ritmo para suprir a ausência de normas acerca da Inovação. É o caso, por exemplo, da utilização da internet, no que pertine à validade aos contratos feitos via eletrônica e também quando a tributação na internet. São realidades jurídicas novas que vão surgindo e que ainda não tiveram tempo de ser disciplinada pelo legislador pátrio.

Entendo que é justamente o caso posto em exame. O administrador público competente, até o momento do ajuizamento do presente feito, não se manifestou acerca da inovação tecnológica e mesmo criativa dos jogos de vídeo-game citados na inicial, no que pertine à violência neles embutida e suas conseqüências na formação psicologia de crianças e adolescentes consumidores.

É forçado reconhecer que insere-se na atribuição do Judiciário verificar se ocorreu ou não o fato pressuposto da configuração jurídica das realidades protegidas pela Lei nº 7.347 para conceder ou não a proteção que essa norma se presta, desde que as provas seja robusta. É irrefutável que a identificação dos valores pela Constituição da República e na Lei 7.347 não emergem de mera criação da autoridade administrativa responsável, mas existe no próprio piano da vida. O Juiz não pode, como bem ressalta Marco Aurélio Greco, julgar como se estivesse na lua. Deve, antes de tudo, ater-se à realidade que a sociedade vive e a justiça social que ela reclama.

O poder discricionário afeto ao administrador público não deve ser tido como potestas impenetrável do titular desde poder, mas sim como dever jurídico orientado pela legalidade e princípios basilares que direcionam toda a atividade administrativa no rumo das exigências éticas dos administradores, traduzidas em obrigações de moralidade, racionalidade, justiça e plena adequação da conduta pública ao bem comum. Os principais fundamentos da Constituição Federal elencados no seu art. 3° é que devem inspirar toda a atividade administrativa desenvolvida pelos antes que se inserem a estrutura político-constitucional da Federação, União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

Não pode, de modo algum, o administrador valer-se do seu poder discricionário para definir o que é ou não é do interesse público. Deve buscar, sempre e sempre o bem comum, pautando suas ações pelos princípios fundamentais postos na Lei Maior. Nesta linha de raciocínio, a Administração deve inexoravelmente buscar sempre o bem da sociedade como um todo, avaliando as realidades para tomar as providencias necessárias para atingir o seu desiderato.

Ocorre que por vezes é necessário valer-se do seu poder discricionário para tanto, principalmente ao estabelecer prioridade de atuação, diante da carência de recursos para atender a todas as necessidades básicas da comunidade.

Por vezes, ainda, ao fazer uso do seu discricionarismo, o administrador avalia de modo equivocado o contexto, divorciando-se do bem comum ou mesmo mantendo-se culposo ou deliberadamente na contemplação distorcida da verdade social. É a omissão, negligência e prevaricação.

E com esta visão que surge a possibilidade de correção do desvio ou da omissão praticada pela Administração, evidentemente por via dos mecanismos de controle da atividade administrativa, entre as quais o Judiciário, de grande importância pela eficácia vinculativa plena de sua atuação.

Não se pode ter a presente tutela jurisdicional como uma interferência indébita a contratar a regra da divisão dos Poderes. É cediço que a harmonia dos Poderes exige uma interdependência recíproca. Com bem nos ensina José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo 6ª edição, Revista dos Tribunais, pág. 34), ‘a harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito as prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tem direito. De outro lado, cabe assinalar que a divisão de funções entre os órgão do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências que visam ao estabelecimento de um sistema’ de freio e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem de relatividade e indisponível para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governantes’.

Dentro dessa consideração, verifica-se que o Judiciário quando interfere na avaliação de determinados interesses públicos e sociais, o faz na sua condição legitima de órgão revisor da violação de direitos objetivos e coletivos que deles derivam. Participa assim, como Poder, da persecução ao objetivo do bem comum, impedido qualquer desvio administrativo nesse caminho. O controle judicial de ações ou omissões atesta ao discricionarismo do administrador, não implica em que o juiz substitua a administração em sua faculdade de decidir, mas tão-somente se limita a corrigir uma atuação lógica, abusiva ou arbitrária.

Demonstrados que foram os limites da discricionariedade da Administração que, antes de tudo, deve ajustar-se a princípios como da justiça social, da moralidade, da igualdade e da proporcionalidade, sempre traduzindo o ideal do bem comum, cabe algumas considerações sobre a utilização de ação civil pública para tutelar interesses plurisubjetivos.

Com efeito, dispõe a Lei 7.347/85, que a ação civil pública poderá ter por objeto a tutela por danos causados por meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estático, histórico, turístico e paisagístico.

Há de se perquirir a quem compete o mensuramento desses bens e valores de modo a reconhecer a sua natureza própria. Por vez, a própria norma o faz, quando, p.ex., um monumento histórico e tombado ou quando determinado sítio é considerado patrimônio cultural. Outras vezes não se tem referencial. Há ainda casos em que valores se contrapõem, de natureza diversa, situada em pólos opostos com a construção de uma hidrelétrica altamente necessária diante da produção de energia, mas que afetará meio ambiente do local. Ada Pellegrini Grinover (RT 648/9) salienta que se trata de interesses espalhados e informais à tutela de necessidades, também coletivas sinteticamente referidos à qualidade de vida. E essas necessidades a esses interesses, da massa, sofrem constantes investidas, frequentemente, também de massa, contrapondo grupo versus grupo, em conflitos que se coletivizam em ambos os pólos.

Em tais hipóteses, é razoável que o juiz seja o interprete do bem comum e a sentença será a norma a traduzir o Direito não sistematizado. É a sentença que o que os valores a ser preservado, assim como a conduta comissiva ou omissiva a se adotar para a tutela de interesse coletivos ameaçados ou lesionados.

O caso é de interpretar a realidade social, devendo o juízo monocrático ou colegiado, num processo de abstração, fundado em parâmetros objetivos e critérios de razoabilidade, decidir o qual é realmente o bem comum e qual o valor preponderante possível, quando estão em jogo duas ou mais situações dignas de proteção. Os argumentos expedidos pela União Federal na peça contestatória colocam a liberdade do exercício de qualquer atividade econômica (parágrafo único do art. 170 da CF/88) num patamar superior ao previsto no art. 227 da Constituição República, verbis:

‘Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estados assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao fazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à conveniência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão’.

Penso, como magistrada e mãe, que não se pode nem ao menos colocar num mesmo plano os direitos que serviram de argumento à União Federal e o previsto no art. 227 ratro transcrito. Estamos falando de formação da personalidade de crianças e adolescentes que, evidentemente, constituem o futuro da ação. Abrir mão da norma programática em questão é o mesmo que comprometer o futuro de todos nós e das gerações futuras. A violência real com o qual somos obrigados a conviver diariamente, originada da má distribuição de riquezas, da fome, da revolta e outras mazelas mais já é mais do que suportável. Não é necessário que esta violência seja transposta para dentro de nossos lares no estilo virtual. O fato é que a convivência com a violência virtual, além da real, toma tudo aos olhos de nossas crianças e adolescentes uma normalidade assustadora. Os assassinatos passam de exceção horrorosa para cotidiano, deixando de tocar a alma de todos nós.

É fato notório que os jogos de computadores e vídeos games aludidos na inicial incitam a violência, disseminando o prazer pela dor, o ódio e a vontade de matar. O público alvo de tais jogos é composto de crianças e adolescente, que se encontram, por sua vez, em tese de formação psicológica, quando, então, deve-se atentar para que lhes seja transmitido valores morais necessários à formação do caráter, conforme preceitua o art. 227 da Constituição Federal.

Se criança e adolescente passam horas do seu dia diante de jogos violentos, num mundo virtual, onde vence quem matar mais, é forçoso reconhecer ou ao menos presumir que tais vídeos assassinos atentam diretamente a estrutura psicológica dos mesmos, distorcendo valores socialmente exaltados, valorizando, ao contrário, aqueles que devem ser repugnados por toda a sociedade, tidos pelo ordenamento jurídico como ofensivo.

Esta magistrada analisou a prova de fls. 34, constante de uma fita de vídeo, com os jogos DOOM, POSTAL MORTAL KOMBAT, REQUIEM, BLOOD e DUKE NUKEN, e de feito, é assombroso verificar o que se pode criar, almejando lucro, não só deixando de lado todos os valores morais que devem permear a educação de nossas crianças e adolescentes, mas incitando o contrario; prazer de matar, de causar sofrimento, de aniquilar completamente o mais fraco. Não há qualquer sinal de piedade, misericórdia, solidariedade, etc. nada. Bom é aquele que mata mais.

Merece transcrição a parte da inicial que descreve os jogos, a saber:

“O jogo DOM (julgamento, sentença, condenação, ruína, destruição, morte) passa-se em um cenário de guerra a destruição, onde o jogador deve eliminar seus inimigos usando para tal de armas pesadas, facas e serras elétricas.

O jogo POSTAL o papai Noel assassino, deturpa a figura de um ente cultural para a sociedade pátria que o tem como anônimo de harmonia e benevolência para transformá-lo em máquina de matar. O assassino, com o qual o jogador incorpora, faz-se passar por um carteiro. O jogador recebe mais pontos à medida que mata, em supermercados, ruas e lojas.

O jogo MORTAL KOMBAT baseia-se em luta e combate, onde vende quem o mata adversário, eliminando subjugando-o.

O jogo PEQUIEM se passa em um cenário de invasão de alienígena, onde o jogador extermina seus inimigos estraçalhando seus corpos e fervendo-lhes o sangue, em clima de murmúrio, de for a agonia.

O jogo BOLOOD (sangue) tem um objeto fundamental: manter o maior números de pessoas. Brotam cenas sanguinárias ao transcorrer das imagem’.

Por fim, no Jogo Duka Nuken ‘... o assassino virtual entra em um shopping com uma metralhadora, dirige-se ao cinema, adentro ao banheiro, atira no escuro no reflexo de sua imagem. Após, dirige-se a platéia, à sala de exibição do filme posta-se a frente dele e dispara rajadas continuas de tiros para exterminar seus inimigos.’

Com relação a este último DUKE NUKE, este mundo virtual veio transmudar em realidade, quando o mesmo comportamento do vídeo foi repetido por Mateus Meira, em 03.11.99, no Shopping Morumbi em São Paulo, conforme relatou toda a imprensa falada e televisa.

É necessário que toda a sociedade reflita sobre o que está ocorrendo com nossas crianças e adolescentes. O episódio ocorrido no Shopping Morumbi, bem como os documentos trazidos às fls. 36/122, em especial o parecer da Dra. Maria Alice Palhares, concluindo pela novidade dos jogos referidos na inicial na formação psicológica das crianças e adolescentes ao sundentes, ao meu sentir, para a procedência do pedido posto na inicial.

Certo é que diante da novidade dos jogos, o Poder Público competente, no caso o Ministério da Justiça, deveria há muito ter tomado as providências necessárias à proteção não só das crianças adolescentes mas como a família num todo. É imperativa sua ação, a teor do que dispõe o art. 227 da CF/00.

É de se aplicar interpretar extensivamente o art. 79 da Lei nº 8.089, o que reza:

‘Art. 79.

As revistas e publicações destinadas ao público. Infanto-juvenil não poderão conter ilustrações, fotografias, legendas, crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família’.

Sabias palavras dos ilustres Representantes do Ministério Público Federal signatários da inicial, quando bem colocam a questão, merecendo transcrição na parte que interessa.

‘A função do Estado é efetuar atividade que garantam desenvolvimento harmônico e sadio à criança e adolescente, ou seja, dever é do Estado deles afastar instrumentos de violação e agressividade.

A questão aflora como límpida e de eloqüência máxima quando interpretado o art. 79 da Lei 8.069 (...).

Prediz o artigo que revistas e publicações destinadas a adolescentes e crianças não poderão trazer em si ilustrações e fotografias de armas e munições, devendo respeitar as valores da família e sociedade. Se revistas e publicações não podem ter mais mensagens, por que o poderiam os jogos eletrônicos? Onde impera mesma razão deve também imperar a mesma norma jurídica. A analogia é límpida e inquestionável. Do contrario, chegar-se-ia à absurda conclusão de que ilustrações de armas e munições são permitidas em jogos eletrônicos destinados a crianças e adolescentes, mas não são em suas revistas.

O lazer proporcionado pelos jogos eletrônicos deve atender a condições de pessoas em desenvolvimento, tanto criança, quanto adolescente, ao dizer do artigo 71 da referida lei.

Os jogos virtuais hão de respeitar os ditames do Estatuto da criança e do adolescente em especial o que qualifica como pessoa em desenvolvimento, sob a pena de configurarem-se como irregularidade e ilícito’

Evidentemente, a vontade do legislador está em proteger o público infanto-juvenil, alvo dos jogos aludidos na inicial, a salvo qualquer tipo de permiciosidade. O respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família se sobrepõe a qualquer outra garantia, como a referida no inciso IX do art. 5° da CF/88. e nem poderia ser diferente diante do art. 227 da lei Maior, norma de propaganda, que é, em que o constituinte não regula diretamente os interesses ou direitos nela consagrada, mas traça princípios a serem cumpridos pelos poderes públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário), como programa das respectivas atividades, visando a consecução dos fins sociais do Estado.

A eficácia jurídica da norma programática está em impedir que o legislador comum edite normas em sentido oposto ao direito assegurado pelo constituinte, antes mesmo da possível legislação integrativa que lhes dê plena aplicabilidade, condicionando assim a futura legislação como a conseqüência de ser inconstitucional.

Além disso, impõe um dever político ao órgão com competência normativa bem como informam a concepção estatal ao indicar a suas finalidades sociais e os valores objetivados pela sociedade. Caracterizam-se por condicionar a atividade discricionária da administração e do Judiciário e por servir de diretrizes teológicas para a interpretação e aplicação Judicial (subsunção integração e correção) estabelecendo, ainda, direitos subjetivos por impedirem comportamentos antagônicos a eles.

Pretender obstaculizar a diretriz trazida pelos art. 226/227 da CF/88 invocado a livre manifestação do pensamento (art. 5°, IX) e a liberdade do exercício das atividades (Parágrafo único do art. 170da CF/88), não é razoável.

Na aplicação do direito deve haver flexibilidade do entendimento razoável do preceito e não a uniformidade lógica do raciocínio matemático. Deve-se lembrar que o art. 5° da Lei de introdução ao Código Civil, ao prescrever que na aplicação da norma, deverá atender-se aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum, esta fornecendo um critério hermenêutica, que permite corrigir a antinomia real que por ventura houver no sistema normativo. É justamente o que ocorre no presente feito. Cabe ao juiz estabelecer quais são os critérios hierárquicos de valos sobre os quais está fundada e pelos quais está inspirada a ordem jurídica positiva e baseando-se neles, resolver o caso submetidos a sua jurisdição.

E mais, sob a ótica das relações do consumo, os jogos virtuais aludidos na inicial são impróprios ao consumo, eis que na medida que são nocivos à saúde de seus consumidores, contrariam, além do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a teor do que dispõem os arts. 6º, Inciso I, 8º, 10º e, em especial, o art. 39, inciso IV.

Cumpre salientar que a proteção à saúde e segurança dosa consumidores representa inequívoca manifestação do próprio direito à vida, internacionalmente reconhecido pelos textos constitucionais modernos.

Diante dessas considerações, não se pode aceitar a livre expressão, (art 5º, IX), bem como a livre iniciativa (art. XIII e parágrafo único do art. 170) tenha uma sobreposição ao disposto no art. 227 da CF/88.

Não se pode aceitar, ainda, que a requerida se mantenha omissa, deixando de exercer a prerrogativa de zelar pela saúde mental da população, conduta a que está obrigada. Agindo assim, abrindo espaço para que o Ministério Público, no interesse de todos, ainda que contra o ente público do qual faz parte, faça uso da ação correspondente para evitar lesão e bem jurídico da sociedade.

Como já cito no início da fundamentação, nem se diga que o ato que se pretende da ré no presente feito está no discricionarismo desta. A discricionariedade administrativa vão constitui óbice para a decisão jurisdicional no caso de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em interesse do bem comum, porque a definição do que seja este não exclusiva do Executivo, mas objeto fundamental da República e de seus poderes.

Não se pode duvidar, ainda, que a discricionariedade deve ser considerada em seus exatos limites, pois não pode subtrair-se à legalidade e a princípios básicos que, modernamente, a condicionam no rumo do fim do interesse público, entre quais a racionalidade, justiça, igualdade e proporcionalidade. Por isso também fica legitimada a intervenção jurisdicional em atos dessa natureza.

Nessas razoes, JULGO PROCEDENTE o pedido posto na inicial, confirmando a tutela antecipada deferida, para tomar definitiva a determinação dada a União Federal, enquanto Ministério da Justiça, para que proíba a distribuição e comercialização dos jogos DOOM, POSTAL, MORTAL KOMBAT,REQUEM BLOOD e DUKE NUKEN, que retire no mercado os exemplares existentes, a que estabeleça critérios de classificação para todos os jogos eletrônicos de video-games, computadores e etc., segundo a faixa etária a que se destinam e o conteúdo das mensagens que veiculam. Tudo sob pena de pagamento de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) corrigido monetariamente, a partir do trânsito em julgado, a qual reverterá em beneficio do fundo instituído no art. 13 da Lei nº. 7.347 de 24.07.85 (Destaques não originais).

Revista Consultor Jurídico, 28 de janeiro de 2008

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