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Obrigação do pai

O feto também deve ter direito a pensão alimentícia

por Anderson Evangelista

O nascituro ou feto desperta interesses na esfera cível pelo fato de, para alguns, dispor de direitos e obrigações.

Para saber se o nascituro tem direito a alimentos é necessário, inicialmente, que se defina uma teoria a ser seguida no tocante ao início da personalidade civil.

As grandes teorias que se destacam no direito pátrio acerca do início da personalidade civil são três:

a) Concepcionista;

b) Condicionalista;

c) Natalista.

Quando se tratam de posições doutrinárias a melhor maneira de se optar por uma posição é mergulhando em seus fundamentos.

A teoria concepcionista conta com alguns defensores, dentre os quais se destacam Cahali[1], Vieira de Carvalho[2] e Leoni[3].

Esta teoria ancora-se nos seguintes fundamentos:

i- O nascituro tem personalidade civil porque após a concepção já pode mover uma ação de alimentos e recebê-los de seu genitor;

ii- O artigo 2º, NCC, afirma, na sua parte final, que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Destarte, mesmo sendo pouco provável identificar o exato instante da concepção, uma vez concebido, o nascituro tem direitos e obrigações na vida civil.

iii- É possível doação em favor de nascituro;

iv- Havendo interesses de nascituro em discussão, deve-se nomear curador ao ventre;

v- Quando o nascituro nasce sem vida é registrado, o que, para estes pensadores, gera a personalidade civil.

Os juristas que se posicionam nesta teoria têm fundamentações importantes, as quais, apesar de rebatidas por outros juristas, merecem grande respeito e admiração pelo estudo assunto.

A teoria condicionalista defende que a personalidade começa com a concepção, desde que atendida uma determinada condição, qual seja, o nascimento com vida.

O professor Tepedino[4] filia-se a esta corrente e ocupa respeitado espaço no cenário jurídico por defender o direito civil-constitucional, ou seja, uma integração do mais privado dos direito privados, com o mais público dos direitos públicos.

Nos tempos do insigne Clóvis Beviláqua a expressão direito civil-constitucional certamente causaria inúmeros arrepios ao renomado professor, porém, a perspectiva defendida pelo festejado professor Gustavo Tepedino é digna de aplausos e respeito por todos os estudiosos do direito privado.

Destarte, perante a teoria condicionalista, estamos diante de direitos que serão confirmados apenas após o implemento de um evento futuro e incerto, que é o nascimento com vida.

A igualmente respeitada teoria natalista afirma que o nascituro dispõe de direitos futuros não diferidos, na modalidade expectativa de direitos, mesmo porque a personalidade civil inicia-se no instante do nascimento com vida.

Os argumentos são os seguintes:

· Quem move ação de alimentos em face do genitor é o nascituro (caso a ascendente não tenha nenhum vínculo jurídico com o pai, tais como união estável ou casamento), porém o alimento não é para ele, mas sim para a mãe, que os transmite por suas vias interiores;

· O artigo 2º, NCC, afirma, na sua primeira, que “A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida”

· Quando o nascituro nasce sem vida o registro é feito apenas como tendo ocorrido um nascimento sem vida, ou seja, inexiste a atribuição de nome, o que caso ocorresse, restaria configurado um dos direitos à personalidade que é o nome.

Passado o momento em que o leitor foi alimentado com informações acerca das teorias que disciplinam o início da personalidade civil, chega o instante de definir o que é alimento.

Genericamente pode-se apurar que alimento consiste em algo utilizado para a nutrição da pessoa humana.

A doutrina mais apurada do brilhante professor Vieira de Carvalho[5] diz que, em sentido jurídico, alimento é aquilo que satisfaz as necessidades básicas ou vitais do ser humano, tais como: alimentação, vestuário, habitação, medicamentos, assistência médica e odontológica.

O NCC[6] afirma que os parentes, cônjuges ou companheiros podem buscar alimentos entre si.

Registre-se que os parentes são definidos pela lei substantiva civil[7].

A resposta ao questionamento inicial é resolvida pela opção por uma das teorias.

Caso o leitor esteja convencido que a melhor técnica jurídica reside na concepcionista, igualmente convencido estará que o nascituro tem direito a alimentos, posto que por já ter sido concebido, já dispõe de personalidade civil.

Note-se que a posição oposta apresenta fundamento que o nascituro não consegue receber o alimento dado pelo pai, posto que se alimenta apenas com o material dispensado pelo interior do corpo de sua mãe.

A sustentação de que o alimento só chega ao nascituro pelas vias interiores da genitora encontra amparo no estágio atual da ciência mundial, o que pode ser letra ignorada num futuro, talvez, próximo, visto que o avanço tecnológico nos faz colocar com verdade absoluta apenas que temos muito a estudar.

De toda sorte, caso o leitor veja a teoria condicionalista com sendo a de técnica mais apurada, responderá que o nascituro tem direito a alimentos, posto que desde a concepção o nascituro já tem personalidade civil, apesar do aguardo do nascimento com vida para implemento da condição.

Os juristas que se amparam na teoria natalista responderiam que o nascituro não tem direito a alimentos porque ainda não dispõe de personalidade civil.

Esperamos ter nutrido o leitor com elementos suficientes para escolher a melhor técnica e responder se o nascituro tem direito a alimentos.

Nossa posição está com os adeptos da teoria concepcionista, visto que apesar de ser pouco provável, até onde a ciência evoluiu atualmente, definir qual o exato momento da concepção, uma vez identificada o nascituro já há vida.

Pensamos que se deve conceder alimentos em prol do nascituro, mesmo que este passe por sua mãe para chegar atingi-lo, pois somente nesta linha de pensamento poderemos proteger seus direitos e atender o ideal do legislador brasileiro que definiu as linhas do artigo 2º do Código Civil Brasileiro no sentido de por a salvo os direitos do nascituro.

[1] CAHALI, Yussef Said, Dos alimentos, 4ª edição: RT, 2002, p. 535

[2] VIEIRA DE CARVALHO, Luiz Paulo, Direito Civil: Questões Fundamentais e Controvérsias na Parte Geral, no Direito de Família e no Direito das Sucessões, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 128

[3] OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de, Fórum Brasil de Direito, 3º, 2002, Salvador. Conclusões... Salvador: Juspodivm, 2002, apud. ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O direito de nascer do ventre de mãe morta e demais questões afins: o caso Marion Ploch. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3276>. Acesso em: 12 dez. 2007

[4] TEPEDINO, Gustavo (Org.); RODRIGUES, Rafael Garcia. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constituicional, 2ª Ed, São Paulo, Renovar, 2003

[5] VIEIRA DE CARVALHO, Luiz Paulo, Direito Civil: Questões Fundamentais e Controvérsias na Parte Geral, no Direito de Família e no Direito das Sucessões, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, 121

[6] Art. 1694, NCC.

[7] Arts. 1.591 e 1592, NCC.

Revista Consultor Jurídico, 24 de janeiro de 2008

Sobre o autor

Anderson Evangelista: é graduado em Direito pela Universidade Estácio de Sá e pós-Graduado em Direito Privado pelo CEPAD/UGF.

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Total: 7Comentários

SCARPITTI (Criminal - - ) 21/06/2008 - 21:45

Não sou partidário do tema em questão por entender que tudo na vida tem seu tempo. Senão: Parto do princípio conceituando pessoa como sendo o ente físico ou moral suscetível de direitos e obrigações. Por outro lado, para ser pessoa basta nascer com vida. Não é o caso do feto, que pode ou não nascer com vida. Vencida a fase de nidação (momento em que o óvulo se liga ao útero materno), a mulher ainda tem que vencer longos meses de gestação, até que o feto venha à luz (com ou sem vida). Daí fica claro dessumir que o fete tem apenas uma espectativa de direitos, não direito propriamente dito. A própria lei civil (Art. 2º) esclarece o tema em comento, dizendo que a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. É de se observar, portanto, que a lei só dá direito à "pessoa", se esta nascer com vida. Do contrário, não há se falar em direito algum, menos ainda direito aos alimentos. É o parecer.

Luis Felipe Dalmedico Silveira (Advogado Assalariado - - ) 24/01/2008 - 19:31

luisfelipe.adv@gmail.com

É bastante interessante a questão proposta pelo articulista de CONJUR.

Confesso que, por ora, não tenho posição formada e amadurecida a respeito do assunto.
Até porque, é palpitante a questão a respeito do inicio da personalidade civil.

A primeira parte do art. 2º é claro quando aduz que a personalidade civil se inicia após o nascimento com vida. Isto é, apenas os que nascem com vida teriam aptidão para a aquisição de direitos e contração de obrigações.

Mas, de outra banda, o próprio art. 2º aduz, em sua parte final, que a lei põe a salvo os direitos do nascituro. Trata-se de uma preposição genérica, mas que encontra previsão especifica, por exemplo, nos arts. 1798 e 1799, I do CC (quando trata da legitimidade para suceder), bem como art. 542 do mesmo diploma legal (quando diz respeito a aceitação de doação feita ao nascituro).

Tenho comigo, numa análise não muito aprofundada, que tais dispositivos demonstram, de forma até mais contundente que o citado art. 53 da Lei de Registros Públicos (que cuida do registro daquele que nasce morto), que a teoria condicionalista é a que mais se afina com a sistemática do direito privado vigente.

Até porque, se o art. 2º "ressalva" direitos do nascituro, tal é indicativo de que estes direitos não podem ser efetivamente exercidos, mas apenas resguardados, acautelados, a semelhança dos direitos previstos pelo art. 130 do Código Civil.

Mas, reitero, não é uma posição que tenho como amadurecida.

De qualquer forma, aos adeptos da corrente concepcionista, e que, portanto, admitiriam sem muita ressalva a possibilidade de pedido de alimentos formulado por nascituro, a questão fica concentrada na demonstração do binomio "necessidade-possibilidade".

(continua)

Luis Felipe Dalmedico Silveira (Advogado Assalariado - - ) 24/01/2008 - 19:30

Como demonstrar o estado de necessidade neste caso?

De certo, a necessidade do nascituro refletirá em eventual condição de hipossuficiencia ou de inacessibilidade aos meios básicos de manutenção da saúde fetal pela mãe.

Há uma linha tenue, neste caso, entre a necessidade do nascituro e a necessidade da mãe, a qual, certamente, deverá ser apreciada pelo juíz, à luz dos principios de solidariedade social e proteção à dignidade humana (o tal direito civil constitucional).

De qualquer forma, parabéns ao Anderson Evangelista pelo brilhantismo e brevidade da explanação!

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