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continuação

§ 2º As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

§ 3º Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 4º Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.

§ 5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.

Os dispositivos do art. 5º da LC 105/2001, acima reproduzidos, devem ser lidos em conjunto com as disposições constitucionais insculpidas no art. 5º, inc. XII, da CF, para interpretação sistemática, porquanto seus efeitos não podem se alargados para além da exceção constitucional.

Por outras palavras, as informações a serem prestadas pelas instituições financeiras às autoridades financeira e tributária somente têm cabimento nos casos em que haja investigação criminal ou processo penal em andamento. Fora dessas hipóteses, a exigência de tais informações constitui manifesta ofensa à garantia constitucional do sigilo de dados.

Demais disso, a quebra de sigilo não se presta para apurar se houve ou não a prática de ato ilícito para só então instaurar-se o respectivo inquérito ou processo penal. Ao revés, segundo prescreve a norma constitucional, a existência de investigação criminal ou de processo penal constitui pressuposto para a quebra do sigilo bancário da pessoa. Dito de outro modo, o sigilo bancário, assim como o de todo e qualquer dado da pessoa, não pode ser quebrado a pretexto de obter indícios de materialidade da prática delitiva para ensejar o início de investigação criminal ou de processo penal, mas, ao contrário, somente pode ser deferido por autoridade judicial mediante representação da autoridade policial para fins de investigação criminal, o que pressupõe a existência de inquérito policial já em andamento, ou mediante pedido do Ministério Público para fins de instrução processual penal, o que também pressupõe a existência de processo penal em tramitação.

Deflui não ser possível a quebra do sigilo bancário por meio de norma geral e abstrata, como pretende a autoridade coatora por meio da Instrução Normativa RFB n. 802/2007, muito menos para fins tributários, já que tal possibilidade não encontra respaldo na exceção prevista no inc. XII do art. 5º da Constituição Federal.

A Instrução Normativa RFB n. 802/2007, ao obrigar as instituições financeiras repassarem para a autoridade fazendária informações sobre as operações financeiras de seus clientes, na forma como está prevista nos arts. 1º e 2º, AFRONTA o preceito protetivo constitucional, que somente admite o extravasamento do sigilo mediante ordem judicial e para fins de investigação criminal ou instrução de processo penal, porque generaliza a quebra do sigilo bancário independentemente de autorização judicial e de haver ou não investigação criminal ou processo penal em andamento, nisso atropelando a Constituição Federal, invadindo os poderes de competência exclusiva do Estado-juiz e considerando todos, indistintamente, que movimentem determinados valores num certo período como suspeitos da prática de atos ilícitos penais.

Evidentemente que não se pode aceitar tamanha aberração contra os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos com albergue na Constituição Federal.

A inconstitucionalidade é irrefutável. Tão evidente que o Supremo Tribunal Federal, oficiosamente, já se manifestou a tal respeito, conforme publicado pelo jornal O Estado de São Paulo em 31/12/2007, notícia reproduzida pela revista eletrônica Consultor Jurídico, in verbis:

“O ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal, classificou como inconstitucional a medida da Receita Federal criada para fiscalizar as operações financeiras depois do fim da CMPF. ‘O Supremo, se convocado a se pronunciar, restabelecerá a supremacia da Constituição. Não tenho a menor dúvida’, afirmou o ministro. ‘Conheço o Supremo como ninguém’, ressaltou em entrevista a O Estado de S.Paulo na segunda-feira (31/12).

Com o fim da CPMF, a Receita baixou uma instrução normativa para compensar a perda desse instrumento de fiscalização. Publicada na quinta-feira (27/12) no Diário Oficial da União, a norma obriga instituições financeiras a repassarem semestralmente ao órgão informações sobre as operações de pessoas físicas que ultrapassem, no período de seis meses, R$ 5 mil e, no caso de pessoas jurídicas, R$ 10 mil. O argumento é que com a medida o governo terá um instrumento para identificar indícios de sonegação e evasão fiscal.

As declarações do ministro do Supremo foram acompanhadas de críticas ao governo. Segundo ele, os responsáveis da Receita deveriam fazer consultas aos assessores jurídicos antes de tomarem medidas como essa, para evitar desgastes entre o Executivo e o Judiciário.

Marco Aurélio disse que há decisões anteriores do STF que formam jurisprudência, reforçando a garantia do sigilo bancário. ‘Vejo (a decisão do governo) como menosprezo aos pronunciamentos do Supremo e isso não é bom para o aprimoramento democrático.’ A Constituição, ressaltou ele, só permite a quebra de sigilo bancário autorizado pela Justiça, para efeito de investigação criminal, depois de apresentados fundamentos para isso. ‘Esse automatismo transforma a exceção em regra. É jogar todos na vala comum, como se todos fossem sonegadores’, criticou. ‘No afã de arrecadar, não podemos agir a ferro e fogo.’

A norma da Receita entra em vigor neste primeiro de janeiro e atinge cada modalidade de operação financeira e não apenas as que eram alcançadas pela CPMF, ou seja, lançamento de débitos, como saques e pagamentos. As instituições financeiras terão de informar também sobre operações de aquisição e venda de títulos e ações em bolsas de valores, no mercado futuro, no mercado de opções, compra de moeda estrangeira e ouro e remessa de moeda estrangeira ao exterior.

Caso o limite seja ultrapassado por uma única operação, o banco está obrigado a remeter as informações à Receita Federal sobre as demais transações, mesmo que os valores estejam abaixo do limite. A partir das informações, em caso de indício de irregularidades, a Receita fica autorizada a requisitar as informações de que precisar para apuração de suspeita de sonegação.

Quando a CPMF estava em vigor, as instituições eram obrigadas a encaminhar informes trimestrais à Receita. Neles, informavam a movimentação financeira dos clientes, com base nos valores registrados com a cobrança do imposto.”[3]

2. Da Violação da Lei 8.906/1994. A Instrução Normativa RFB n. 802/2007 também incide em ofensa aos direitos líquidos e certos dos advogados prescritos e assegurados na Lei 8.906/1994.

Com efeito, o art. 2º, § 3º, 7º, ns. II e XIX, e arts. 25 usque 27, do referido diploma legal conferem aos advogados o direito de sigilo profissional dos atos praticados no exercício da nobre profissão.

Ora, é cediço que pelas contas bancárias dos advogados e das sociedades de advogados transitam recursos pertencentes aos clientes, destinados ao pagamento de custas e despesas processuais e extraprocessuais, oriundos de levantamentos judiciais etc. que, por relacionarem-se com o exercício da profissão estão sob o abrigo da proteção do sigilo estabelecida nas mencionadas provisões legais.

Por outro lado, as operações financeiras, depósitos, saques, aplicações etc., tanto dos advogados quanto de qualquer pessoa, em instituições financeiras nem de longe podem ser consideradas como demonstrativo de rendimentos, conquanto a fungibilidade da moeda implique que as contas mantidas em instituição financeira componham o patrimônio da pessoa. Todavia, o patrimônio constitui-se tanto de haveres como de deveres, de modo que nem sempre os recursos acolhidos em contas bancárias representam uma parcela da riqueza ou da renda do sujeito, mas sim uma obrigação.

Quem quer que se debruce sobre essa questão concluirá pela impossibilidade de pensar as contas bancárias ou congêneres como reflexo ou retrato dos rendimentos do titular. Basta usar a razão e um pouco de lógica para chegar a tal ilação.

Destarte, força convir a abusividade da Instrução Normativa RFB n. 802/2007, ao determinar às instituições financeiras que informem à autoridade fazendária as movimentações e operações que ultrapassem o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) por semestre, o que equivale a algo em torno de R$36,00 (trinta e seis reais) por dia útil.

Ademais, os limites estatuídos na Instrução Normativa impugnada são incoerentes com o próprio sistema tributário nacional. Basta verificar que o limite de isenção para a declaração anual de imposto de renda gira em torno de R$15.000,00 (quinze mil reais) por ano, o que equivale a R$7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) por semestre, de modo que até mesmo o indivíduo isento de imposto de renda estaria enquadrado como suspeito da prática de ato delinqüencial por receber e, naturalmente, movimentar mais de R$5.000,00 (cinco mil reais) por semestre na conta bancária em que porventura receba seus salários.

A ilegalidade é palmar e irrefragável.

VI- Da imperiosidade de concessão da liminar

Os fundamentos agitados como causa de pedir e de decidir nos capítulo anteriores são de tal modo robustos, vigorosos e incontestáveis que a concessão da liminar afigura-se imprescindível como medida acautelatória para assegurar a utilidade e eficácia da ordem pretendida.

Contribui para a concessão da liminar o elevadíssimo e até sobre-humano volume de processos que afluem para o Poder Judiciário diariamente, de modo que se torna necessária para garantir e prevenir que o sigilo bancário dos advogados paulistas não será devassado ao cobro do período de 6 (seis) meses, como prescreve a norma impugnada, dado que provavelmente esse mandamus não será decidido definitivamente antes desse lapso temporal.

Os prejuízos são incalculáveis. A quebra do sigilo fere de morte proteções que refletem direitos conquistados à custa de muita luta, debate e, porque não dizer, até da vida de pessoas no passado, cujos ideais se materializaram na organização dos estados democráticos modernos.

O risco, caso a liminar não seja concedida, é que eventual sentença concessiva da segurança será inócua, sem nenhum efeito, pois é impossível voltar a trás e fazer de conta que os dados sobre as operações financeiras dos advogados não foram repassados pelas instituições financeiras à autoridade fazendária. Em outros termos, a eficácia desse writ está condicionada à concessão da liminar, porquanto uma vez que as informações tenham sido entregues à autoridade da Fazenda Pública não é possível fingir que isso não aconteceu. Ademais, a justiça não pode ser distribuída de modo circense, como um faz-de-conta, uma representação teatral que não considera a realidade, e nisso, na exigência da efetividade de suas decisões, é que se afigura relevante e imperiosa a concessão da liminar aqui pleiteada nos termos do art. 7º, n. II, da Lei 1.533/51.

VII- Do pedido

Ex positis, a impetrante pede e espera seja a ordem concedida, liminarmente et inaudita altera parte, determinando a suspensão da eficácia da Instrução Normativa RFB n. 802/2007, em relação aos advogados do Estado de São Paulo, representados em sua totalidade pela impetrante, e, ao final, o presente mandado de segurança seja julgado procedente para conceder a ordem nele perseguida com foros de definitividade, declarando a inconstitucionalidade e a ilegalidade da Instrução Normativa RFB n. 802/2007, bem como sua ineficácia total em relação aos advogados paulistas, porquanto ninguém, nem mesmo o Estado-administrativo-fiscal está imune ao gládio da Justiça, reduto último das nossas reservas morais.

VIII- Dos requerimentos adicionais

Requer, ainda, a notificação da autoridade coatora que poderá ser encontrada no seu respectivo endereço, referido no preâmbulo desta prédica, entregando-se-lhe a segunda via desta vestibular, acompanhada de todos os documentos reproduzidos por cópia reprográfica, neste ato declaradas autênticas sob a fé do grau pelos subscritores, para que preste as informações no decêndio legal.

IX- Do valor da causa

Para simples efeito fiscal, dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Termos em que, cumpridas as necessárias formalidades legais, pede e espera o recebimento, processamento e acolhimento desta, como medida a atender os mais altos reclamos de inteira JUSTIÇA!!!

P. Deferimento

São Paulo, 10 de janeiro de 2008.

Sérgio Roberto de Niemeyer Salles

OAB/SP 172.760

Raimundo Hermes Barbosa

OAB/SP 63.746

Luis Augusto Zanoni dos Santos

OAB/SP 165.477

DOCUMENTOS QUE INSTRUEM ESTA INICIAL:

Anexo 1............................. :    Procuração ad judicia.

Anexo 2............................. :    Estatuto Social da FADESP.

Anexo 3............................. :    cópia do Diário Oficial da União de 28/12/2007, com a publicação da Instrução Normativa RFB n. 802/2007.

________________________

Bibliografia consultada:

1.  BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

2.  BUENO, Cassio Scarpinella. Liminar em mandado de segurança: um tema com variações. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

3.  CARNEIRO, Athos Gusmão. “O mandado de segurança coletivo e suas características básicas” In: Revista Forense 316/35.

4.  CRETELLA Jr., José. Comentários à lei do mandado de segurança. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

5.  ________. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

6.  ________. Manual de direito administrativo. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

7.  ________. O desvio de poder na administração pública. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

Revista Consultor Jurídico, 15 de janeiro de 2008

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