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Novas famílias

Justiça gaúcha reconhece união entre duas mulheres

por Gláucia Milicio

O casamento civil deve ser considerado direito humano, não privilégio heterossexual. O entendimento é do juiz Roberto Arriada Lorea, da 2ª Vara de Família e Sucessões de Porto Alegre (RS), que reconheceu como união estável a convivência de 25 anos entre duas mulheres. Com a decisão, uma das mulheres, hoje com 63 anos, terá direito sobre o patrimônio da companheira que já morreu. Cabe recurso da decisão.

O juiz destacou que o ordenamento jurídico brasileiro veda qualquer forma de discriminação e o casamento é um direito de todos, independentemente de orientação sexual. Roberto Arriada Lorea citou diversos julgados, inclusive da Suprema Corte dos Estados Unidos, que em 2003 entendeu que a possibilidade de ter filhos não é condição para o casamento. E traçou um paralelo do caso com o Direito no Brasil: “A concepção de família condicionada à geração de prole não está respaldada pelo ordenamento jurídico brasileiro”.

A ação foi ajuizada visando o reconhecimento da união estável desde 1980 até a morte da companheira, em 2005. Elas se conheceram no prédio em que moravam. De acordo com o processo, os vizinhos sabiam do relacionamento, bem como os familiares e colegas de trabalho de ambas.

O juiz Roberto Arriada Lorea, ao analisar o pedido, ressaltou que a segregação de homossexuais, restringindo-lhes direitos em razão de sua orientação sexual, é incompatível com o princípio da dignidade humana, expresso no artigo 1º da Constituição Federal. “Conviver com essa desigualdade é aceitar o apartheid sexual”, destacou.

Vanguarda gaúcha

O juiz ressaltou que a definição legal da família brasileira contempla os casais formados por pessoas do mesmo sexo. E destacou, ainda, a edição da Instrução Normativa 25/2000, do INSS, que assegura benefícios previdenciários ao companheiro, independentemente da orientação sexual do casal.

De acordo com o juiz, ficou comprovada a existência da relação pública entre as duas mulheres, de forma duradoura e contínua. “Além das testemunhas, há farta prova documental sobre o relacionamento estável.” A união foi formalizada por meio de documento, em 1981, assinado por testemunhas. As duas anexaram aos autos, inclusive, álbum de família.

Ainda de acordo com o juiz, embora a “certidão de casamento” não tenha sido registrada, “nem por isso deixa de traduzir inequívoca manifestação de vontade das partes”. O próprio Ministério Público o qualificou como “prova irrefutável de que houve o efetivo consórcio entre a autora e a falecida”.

União estável

Pedidos de reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo não param de chegar à Justiça. Caso recente aconteceu em Minas Gerais. Em outubro passado, o juiz Luiz Artur Rocha Hilário, da 27ª Vara Cível de Belo Horizonte, reconheceu união entre duas mulheres com base no princípio da igualdade.

“Como o princípio da igualdade significa conceder tratamento isonômico aos cidadãos, é plausível o reconhecimento de união estável entre duas mulheres” entendeu o juiz. De acordo com o processo, as duas mulheres viveram juntas por 15 anos, desde 1988, até a morte de uma delas, em maio de 2003.

Outra decisão recente foi do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que determinou a inclusão de um companheiro homossexual como dependente em plano de saúde. A 6ª Turma do TRF-1 decidiu, por unanimidade, que a Fundação de Seguridade Social (Geap) deve incluir o companheiro do titular no plano de saúde.

A discussão já chegou às portas do Supremo Tribunal Federal. Ao julgar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade há dois anos, o ministro Celso de Mello afirmou que a união homossexual deve ser reconhecida como uma entidade familiar e não apenas como “sociedade de fato”. A manifestação foi pioneira no âmbito do Supremo e indicou que a discussão sobre o tema deve ser deslocada do campo do Direito das Obrigações para o campo do Direito de Família.

A opinião do ministro foi explicitada no exame de uma ação proposta pela Associação Parada do Orgulho Gay, que contestou a definição legal de união estável: “entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (artigo 1.723 do Código Civil).

Celso de Mello extinguiu o processo por razões de ordem técnica, mas teceu considerações sobre o que afirmou ser uma “relevantíssima questão constitucional”. O ministro entendeu que o STF deve discutir e julgar, em novo processo, o reconhecimento da legitimidade constitucional das uniões homossexuais e de sua qualificação como “entidade familiar”. Ele chegou até mesmo a indicar o instrumento correto para que a questão volte ao Supremo: a ADPF, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Leia a decisão

COMARCA DE PORTO ALEGRE

2ª VARA DAS FAMÍLIAS E SUCESSÕES

PROCESSO Nº 001/1.06.0178794-7

A: A. T.

R: SUCESSÃO DE V. S. S.

JUIZ DE DIREITO: ROBERTO ARRIADA LOREA

APARTHEID SEXUAL. A segregação de homossexuais, restringindo-lhes direitos em razão de sua orientação sexual, é incompatível com o princípio da dignidade da pessoa humana, expresso no primeiro artigo da Constituição Federal. A nova definição legal da família brasileira (Lei nº 11.340/06) contempla os casais formados por pessoas do mesmo sexo, conforme antecipado pelo Poder Judiciário do Rio Grande do Sul, através do Provimento 06/04-CGJ. Concepções religiosas de família não podem ser impostas através do Estado-juiz. No ordenamento jurídico brasileiro, porque vedada qualquer forma de discriminação, o casamento civil está disponível para todos, independentemente de sua orientação sexual. Ação julgada procedente, para reconhecer a família constituída pela autora e sua companheira, que conviveram em união estável por 25 anos.

1. RELATÓRIO

A parte autora ajuizou demanda visando ao reconhecimento da união estável mantida por vinte e cinco anos com sua companheira, a qual terminou em face da morte desta última, ocorrida em 31/07/2005. Narra a inicial que ambas se conheceram em 1997, e que após breve namoro decidiram viver juntas no ano de 1980. Junta “certidão de casamento” de ambas, referindo que se tratou de uma brincadeira sugerida por amigas, a qual resultou no documento de fl.11-13, onde ficou registrada a vontade mútua de constituir uma família através do casamento. Referido documento define o regime de comunhão parcial de bens. Trata-se de documento datado de 07 de março de 1981, assinado por ambas as contraentes, além de várias testemunhas.

Sustenta a petição inicial que o relacionamento afetivo-sexual havido entre a autora e sua companheira falecida está demonstrado através da documentação juntada com a inicial, bem como será também demonstrado através de prova testemunhal.

Postula Assistência Judiciária Gratuita.

Emendando a inicial (fl. 133), a parte autora corrigiu a grafia do nome da companheira, posto que havia sido inicialmente grafada como Verginia, quando o correto é V.. Também foi juntada aos autos a certidão de inexistência de dependentes habilitados à pensão por morte junto à Previdência Social (fl. 134).

Citados, os interessados Pedro, Beatriz e Regina, comapareceram aos autos, declarando seu conhecimento sobre a relação homoafetiva mantida entre a autora e a falecida V., conforme documentos de fls. 152-154.

Citado Ivanir, fl. 158, restou silente, conforme certidão de fl. 158, verso. Realizada audiência, fl. 170, foi colhido o depoimento pessoal da autora e ouvidas as testemunhas.

Encerrada a instrução, tendo em vista a ausência de resistência ao pleito, oportunizou-se desde logo o parecer final do Ministério Público, o qual opinou pela incompetência do Juízo da Vara de Família para apreciar a demanda e, no mérito, pela improcedência do pedido em face da impossibilidade jurídica do mesmo.

É o sucinto relato.

Passo a decidir.

2. PRELIMINAR

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pacificou a matéria relativa à competência das Varas de Família para o julgamento de feitos como o presente, onde se postula o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Todavia, a reiteração, por parte do Ministério Público, de argumentos que se pensavam já superados pelo atual estágio do debate no seio da magistratura, enseja um resgate da trajetória jurídica que conduziu ao atual momento do Poder Judiciário gaúcho, retomando-se a velha questão, trazida como preliminar.

Do mesmo modo, retomarei, ainda que brevemente, a questão da possibilidade jurídica do pedido, apenas por respeito ao Ministério Público, cujo parecer propõe rediscutir essa etapa da implementação da cidadania sexual – em que pese já ultrapassada também essa fase do debate no âmbito do TJRS.

2.1 Quem deve julgar os homossexuais?

Em 1999 houve a primeira decisão do TJRS atribuindo à Vara de Família a competência para o julgamento de pedidos de reconhecimento de uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Naquele período, o debate técnico-jurídico versava sobre se as relações entre pessoas do mesmo sexo deveriam ser tratadas no âmbito do direito civil à luz dos princípios do direito mercantil ou à luz dos princípios que regem as relações familiares.

Veja-se que o ponto discutido não era propriamente o reconhecimento ou não das uniões entre pessoas do mesmo sexo. A questão, prévia, era definir a quem competia examinar as demandas que pleiteavam o reconhecimento judicial de efeitos jurídicos às uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Em voto pioneiro[1], o Des. Breno Mussi, sustentou que a competência para a apreciação dessa matéria era das Varas de Família, valendo-se dos seguintes argumentos:

Ao optar por especializar determinados juízes para certos temas, o Rio Grande do Sul previu a preparação profissional específica, fazendo com que o juiz cada vez mais se aprofundasse e tivesse melhores condições para enfrentar a matéria.

Quando entramos em tema de homossexualidade, tudo se põe mais flagrante. Apesar de a Constituição dizer que não se pode discriminar, nós o fazemos com freqüência. Desconheço, por exemplo, que no quadro da Magistratura gaúcha haja algum homossexual declarado. E tenho certeza de que, apresentando-se alguém, em tais condições, querendo ser Juiz, terá a sua inscrição repelida, mesmo sendo pessoa com as melhores qualificações.

A orientação sexual é direito da pessoa, atributo da dignidade. O fato de alguém se ligar a outro do mesmo sexo, para uma proposta de vida em comum, e desenvolver os seus afetos, está dentro das prerrogativas de cada pessoa. A identidade dos sexos não torna diferente, ou impede, o intenso conteúdo afetivo de uma relação emocional, espiritual, enfim, de amor, descaracterizando-a como tal.

Esta circunstância é por demais relevante. O fato de serem as litigantes do mesmo sexo não impediu a concretização de um relacionamento afetivo entre ambas, com conseqüências idênticas aos entretidos pelos casais de sexos diversos.

Não há artigo de lei que proíba uma relação afetiva entre pessoas do mesmo sexo. Aliás, nem poderia, ante as garantias constitucionais.

Com certeza, no caso em discussão, não estamos frente a um negócio jurídico, a ser solvido pelas varas cíveis generalistas.

O relacionamento entre as partes foi bem mais além, pois teve curso, do início ao fim, nos sentimentos que estimulam emocionalmente as pessoas, cujas sutilezas correspondem ao que levou o legislador gaúcho a especializar as varas de família. Como a Constituição proíbe a discriminação pelo sexo, sou pelo exame da causa junto ao juízo especializado.

Os demais desembargadores que participavam da sessão também se manifestaram, ambos reforçando os argumentos trazidos pelo relator, consolidando a unanimidade do julgamento. O Des. José Trindade acrescentou que:

Consubstanciada ficou a competência das Varas e Câmaras de Família, para apreciar as ações referentes ao concubinato – atualmente união estável – mantida entre o homem e a mulher.

Discriminação, à toda evidência, não pode ser feita quando se tratar de união entre pessoas do mesmo sexo, por afronta à Carta Magna que proíbe qualquer discriminação.

Por sua vez, o Des. Antônio Pereira, acompanhando os votos anteriores, afirmou a competência das Varas de Família para o julgamento dos pedidos de uniões entre pessoas do mesmo sexo, destacando que:

Os sentimentos que motivam duas pessoas do mesmo sexo a viverem juntas são os mesmos que motivam os heterossexuais. A preferência sexual é pessoal de cada homem ou mulher. No mais das vezes, há mais fidelidade, amor e respeito entre os homossexuais do que entre os heterossexuais. Se para os heterossexuais os homossexuais são diferentes, estes, em seus direitos, não podem ser diferenciados só porque a nossa sociedade judaico-cristã tem como padrão de comportamento sexual a heterossexualidade.

Nesse mesmo ano (1999) surge uma segunda decisão[2] afirmando a competência das Varas de Família para o julgamento dos pedidos de reconhecimento judicial de uniões homossexuais.

A Dra. Marilene Bernardi, relatora do processo, afirmou a competência da Vara de Família, sob os seguintes fundamentos:

A legislação que dispõe sobre a organização judiciária estabelece a especialização de juízes em determinadas matérias. Tal medida possui o escopo de obter-se o aprofundamento do conhecimento do profissional de maneira a alcançar-se o paradigma ideal, ou seja, justiça, na melhor acepção da palavra.

O pedido principal vai ao encontro de um fator social evidente, que anseia por uma análise consciente e ausente de preconceitos, pois assim pede o tema, sob pena de, negando-se a discussão, fechar-se os olhos à realidade social.

Realidade esta que apresenta pessoas do mesmo sexo convivendo em uma relação amorosa, impregnada dos deveres inerentes a ambos os cônjuges trazidos pelo instituto do casamento, entre eles a fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal e mútua assistência.

Não se deseja enquadrar ou intitular tais relações como uma hipótese de casamento, este acompanhado de todas as suas formalidades legais, mas sim, e apenas isso, dar o devido reconhecimento a uma situação de fato, eis que não pode o mesmo Estado que estabelece como princípio constitucional a não discriminação, persistir na marginalização dos seus.

Desde então, no Rio Grande do Sul, não pairou mais dúvida sobre a questão da competência para o exame das causas versando sobre uniões entre pessoas do mesmo sexo. O que se viu nas poucas decisões que se seguiram acerca desse tema foi uma oportunidade para que se fortalecessem os argumentos em favor do reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Considerando-se que o argumento central para essa definição foi a exigência constitucional de um tratamento igualitário relativamente às uniões informais entre duas pessoas, sejam de sexos diferentes, sejam do mesmo sexo, prenunciava-se a inclusão das uniões entre homossexuais ou lésbicas na categoria união estável, constitucionalmente prevista (para heterossexuais) desde o advento da Constituição Federal de 1988.

Nesses termos, fica afastada a preliminar de incompetência do Juízo da Família, mesmo que, formalmente, haja sido formulada à revelia dos aspectos formais inerentes a uma tal arguição.

2.2. Pode mulher com mulher?

Definida a competência das Varas de Família para apreciar os pedidos de reconhecimento judicial das uniões entre pessoas do mesmo sexo, viu-se delimitado o universo de magistrados habilitados a enfrentar o tema.

A etapa seguinte parecia ser a consolidação da jurisprudência no sentido de reconhecer às uniões entre pessoas do mesmo sexo os mesmos efeitos das uniões entre pessoas de sexos diferentes, tratando-as, todas, como uniões estáveis. Os fundamentos das decisões que definiram a competência das Varas de Família apontavam para esse rumo, na medida em que explicitavam uma defesa da igualdade de tratamento para todas as uniões, independentemente da orientação sexual de seus integrantes.

Todavia, ainda havia uma outra etapa a ser ultrapassada antes de se enfrentar a questão de fundo. Em oposição ao reconhecimento das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, passou-se a questionar[3] a possibilidade jurídica do pedido.

Sobre esse ponto o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, TJRS, manifestou-se em decisão unânime do ano de 2000, tendo como relator o Desembargador José Trindade, rechaçando a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido:

HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. É possível o processamento e o reconhecimento da união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer forma de discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições precisam ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocessos e para que as individualidades e coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida.[4]

A contundência do julgado certamente não impediu que novamente se levantasse a preliminar em processos versando sobre a mesma matéria. Embora superada a questão no âmbito do Tribunal gaúcho, decorridos sete anos desse julgado, continuam havendo argüições preliminares no sentido da impossibilidade jurídica do pedido de reconhecimento de efeitos jurídicos às uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, que vão sendo superadas uma a uma.

Um outro aspecto que merece ser destacado diz respeito ao fato de que, ao estabelecer que é cabível o processamento de pedidos relativos à união estável entre pessoas do mesmo sexo, desde logo aponta a decisão para a possibilidade de seu reconhecimento pelo Poder Judiciário.

Esse acórdão paradigmático, se por um lado não esgotou o debate sobre a questão preliminar, por outro, foi decisivo para instalar o debate sobre a questão de fundo. Isso porque, em grande medida, cristalizou os pontos controvertidos a serem enfrentados nos julgamentos futuros sobre o tema das uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Por isso, interessa aqui examinar um ponto específico que foi levantado no acórdão, posto que passou a balizar os debates que se seguiram no enfrentamento do tema pela magistratura gaúcha.

O caso concreto, segundo o relatório do acórdão, versava (à semelhança do caso destes autos) sobre um pedido de reconhecimento póstumo de uma união entre dois homens, cuja prova dos autos demonstrava terem convivido “por quatorze anos ininterruptos, publicamente, sem outra união paralela, com compromisso de fidelidade, mútua assistência, manutenção e fortalecimento do patrimônio, visando certamente, criar um núcleo familiar”[5].

Estabelecidos os fatos que dão causa ao pedido, passaram os julgadores a examinar o direito a ser aplicado a esses fatos, destacando o relator, Des. José Trindade os dispositivos constitucionais, que devem ser interpretados hierarquicamente:

Com efeito, a Carta Magna traz como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV).

Como direito e garantia fundamental, dispõe a Constituição Federal que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput).

Conforme ensinamento mais básico do Direito Constitucional, tais regras por retratarem princípios, direitos e garantias fundamentais, se sobrepõem a quaisquer outras, inclusive àquela insculpida no art. 226, § 3º, CF/88, que prevê o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher.

Observe-se que antes mesmo da regulamentação e reconhecimento constitucional da união estável entre o homem e a mulher, sua existência já era reconhecida e declarada nos Pretórios, na relação concubinária.

Não é preciso esperar a aprovação no Congresso Nacional do Projeto de Lei nº 1.151/95, que disciplina a “parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo”, para reconhecer-se a possibilidade de reconhecimento da união estável entre homossexuais, porque, além dos dispositivos constitucionais elencados, nossa legislação permite que o juiz decida o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (art. 4º, da LICC).

Se nos julgamentos anteriores essas questões já haviam sido examinadas, ainda não estava sistematizado o enfrentamento do tema, que aparece aqui reunido, confrontando-se os pontos de vista e consagrando-se vencedora, à unanimidade nessa oportunidade, a tese da prevalência da dignidade da pessoa humana, conforme mais tarde seria explicitado nos julgamentos do próprio TJRS.

Revista Consultor Jurídico, 8 de janeiro de 2008

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