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Direito das famílias

Monogamia não é um princípio, é só marco regulador

por Gláucia Milicio

Sagrada família, hoje em dia, é apenas um quadro na parede. Aquela composição clássica de papai, mamãe, filhinho e filhinha também é coisa do passado. O que há agora são famílias — no plural — que são resultado de combinações completamente estranhas e inovadoras como as relações homoafetivas e as relações extramatrimoniais, bem como a união estável ou a família parental. Muito confuso? Pois a confusão é ainda maior quando se sabe que toda esta revolução de costumes está se desenrolando sem um marco legal.

É neste vazio de leis que surge o Judiciário, surpreendentemente ativo para ditar caminhos e marcar posições. Com dificuldades próprias de quem está mexendo e removendo crenças e hábitos ancestrais, são os juízes — e não os legisladores, como era de se esperar — que estão construindo o novo Direito de Família, ou o novo Direito das muitas famílias que agora existem.

Neste campo, a desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, é uma das pioneiras e acabou se tornando um símbolo. Do Rio Grande do Sul tem saído as decisões mais avançadas no novo Direito das famílias, conseqüência não apenas da liderança exercida pela desembargadora, como também do modo de trabalhar da corte. “Há mais de 20 anos, o TJ-RS tem câmaras especializadas. E a especialização eleva a qualidade”, diz Berenice.

Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), Berenice acabou se especializando, dentro de sua área de atuação, em um nicho do Direito que por enquanto ainda enfrenta resistências para ser considerado Direito de Família: trata-se do Direito Homoafetivo, que trata dos direitos e das relações entre homossexuais.

Os juízes menos apegados ao passado tendem a reconhecer como uma “sociedade de fato” a união estável de parceiros do mesmo sexo. A desembargadora acha ainda uma decisão atrasada. Para ela, a própria legislação desestimula esta solução quando determina que uma sociedade se estabelece quando as pessoas “se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha de seus resultados” (artigo 981 do Código Civil).

Reduzir a essa dimensão comercial as relações de afeto entre duas pessoas, independentemente do sexo delas, é algo como um desastre humano, entende a desembargadora. É difícil discordar da desembargadora, mas os juízes estão apenas tentando se adaptar ao que está escrito na lei. E na Constituição está escrito que “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher”. Não se prevê a união entre pessoas do mesmo sexo. Quem escancara a união entre pessoas do mesmo sexo é a realidade. E aí, o que fazer? A desembargadora acredita que nestas circunstâncias cabe ao juiz ousar. “O juiz ao manejar a lei não pode ser aquele algoz que pune as pessoas que saem do modelo convencional”, diz Berenice.

O mesmo raciocínio ela aplica para as relações extramatrimoniais. O que fazer quando, na hora de repartir a herança do falecido, se descobre que ele viveu toda sua bela vida com duas famílias? Mesmo porque, diz a desembargadora, “a monogamia não é um princípio, é apenas um norte organizador da sociedade”.

Defender idéias desse tipo tem seu preço. O nome da desembargadora freqüenta com muita assiduidade listas de candidatos a uma vaga no Supremo Tribunal Federal ou nos tribunais superiores. Mas ela não tem, nem nunca teve, ilusões quanto a isso, sabedora que é de que em um alto tribunal vanguardismos desta natureza não são bem vindos.

Maria Berenice é formada pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul desde 1971. É mãe de três filhos e já passou por cinco casamentos, “todos heterossexuais”, brincou, sem preconceito, em entrevista à Consultor Jurídico. Participaram da entrevista os jornalistas Aline Pinheiro e Maurício Cardoso.

ConJur — Qual o conceito de família hoje?

Maria Berenice Dias — Não existe uma família. Existem várias. Não é mais aquele modelo que víamos nos cadernos escolares. O pai com o jornal, a mãe com a panela, o filho com a bola e a menina com a boneca. O homem com o jornal, mostrava que tinha de ser mais culto que a mulher; a mãe com a panela, lhe destinava o papel de doméstica; a menina com a boneca já estava sendo adestrada para a maternidade; e o menino com a bola indicava que tinha de ser forte e viril e brincar do lado de fora da casa. Fechando os olhos, nós todos enxergamos este modelo de família.

ConJur — A inclusão homoafetiva seria impossível sem as novas famílias?

Maria Berenice Dias — Seria. Só depois de abrir o conceito de família é possível enxergá-la fora do rótulo do casamento. Não podemos mais falar em família no singular. A própria Constituição já esgarçou esse conceito de família. Existe uma nova realidade, que nem é nova, mas ao menos é uma realidade visível que a gente tem de enxergar.

ConJur — Hoje o juiz tem situações mais complicadas para decidir. Por exemplo, pessoas que têm duas famílias. Essa outra, fora do casamento, pode ser reconhecida?

Maria Berenice Dias — Pode. As duas são entidades familiares. Já há decisões no Tribunal de Justiça gaúcho. Lá tem duas Câmaras que tratam de família, a 7ª e a 8ª. A 8ª Câmara reconhece com muita desenvoltura. Entende que a segunda família é uma entidade familiar paralela. Porque a monogamia não é um princípio, é um norte organizador da sociedade. Até a própria Constituição admite o reconhecimento de filhos fora do casamento. O único problema é que esbarra no reconhecimento de direitos, que a maioria dos estados não reconhece, tem poucas decisões nesse sentido. Recentemente o STJ não reconheceu as famílias paralelas. O juiz ao manejar a lei não pode ser aquele algoz que pune as pessoas que saem do modelo convencional.

ConJur — Qual o procedimento para que essa família seja reconhecida?

Maria Berenice Dias — É muito complicado. O que não pode é essa segunda mulher morrer de fome. O que consigo, infelizmente, é dar indenização pelos serviços domésticos prestados. Quando a Justiça não reconhece a filiação adulterina, as famílias extramatrimoniais, ela está protegendo o homem. A lei é feita pelo homem, e protege o homem.

ConJur — Mas em termos de lei, de legislativo, como é que poderia ser feito o reconhecimento da família paralela?

Maria Berenice Dias — Ao reconhecer os direitos, nós não estamos rompendo este princípio regulador de sociedade, que é a monogamia. Então, se o homem agiu errado, constituiu duas famílias, devemos condená-lo à prisão? A sociedade prefere punir a mulher, mesmo sabendo que não foi ela quem optou por ter uma família paralela, foi o homem. Para mim, não precisava nem mexer na lei. A família paralela é uma união estável, estão presentes as características da união estável.

ConJur — E como fica a questão da fidelidade?

Maria Berenice Dias — Nesta união não existe nenhum dever de fidelidade. Eu não vejo nenhuma justificativa da lei trazer deveres no casamento, porque eles não podem ser cobrados. O fato de o homem ter amante é um problema dele. Ele escolheu viver desse jeito, então tem que pagar por isso, independentemente da mulher.

ConJur — Qual a base de uma família parental?

Maria Berenice Dias — É a família formada independentemente da diferença de graus de parentesco, não é entre um grau e outro grau, a ascendência e descendência. São famílias de parentes do mesmo grau: família de irmãos, família de primos, pessoas que vivem e constituem uma entidade familiar, independentemente da diversidade de graus de parentesco.

ConJur — A família antiga tinha uma organização muito voltada para as questões econômicas. Como se coloca o aspecto econômico neste novo conceito de famílias?

Maria Berenice Dias — Antes a propriedade precisava passar de uma família a outra. Por isso é que existia o regime de comunhão universal de bens. Era exatamente para manter essa característica patrimonial. O patrimônio só poderia ser passado para os filhos com o sangue do patriarca e, para isso, ele precisava ter certeza de que os filhos eram dele. A mulher tinha que casar virgem. O princípio da virgindade nunca foi uma qualidade da mulher, nunca foi valorizada por isso. Só tinha o significado de assegurar ao homem a certeza de que os filhos eram dele e ponto. Mas já houve uma evolução na sociedade.

ConJur — Em que sentido?

Maria Berenice Dias — Eu não vejo o motivo de se prestar mais valor aos aspectos patrimoniais da família, do que aos aspectos afetivos da família. No fundo, família é um núcleo de afetividade, é onde existe um comprometimento mútuo.

ConJur — Em caso de separação, a mãe continua com a prioridade da guarda do filho?

Maria Berenice Dias — O perfil da família brasileira mudou. O homem participa mais no convívio com os filhos. Há uma disputa maior pela guarda filhos e também por uma convivência com eles depois do fim do casamento. Antes, o homem pagava a pensão e, na maioria das vezes, não convivia. Nesse novo viés de família, a convivência é um direito. A ausência dele gera o chamado dano afetivo, sem necessidade de comprovação. Basta o pai não conviver com o filho para gerar esse dano, passível de indenização. O problema da Lei do Divórcio é dizer que, na separação, o filho ficará com a mãe ou o pai, assegurado ao outro o direito de visita. Essa necessidade gera uma disputa e ganhar a guarda do filho é quase um troféu.

ConJur — O que acha da guarda compartilhada?

Maria Berenice Dias — A proposta diz que, na separação, os filhos é que ficam com a guarda compartilhada dos pais. É importante porque ainda há juízes que, por falta de previsão em lei, não reconhecem essa possibilidade, mesmo quando o casal e os filhos queiram. Se aprovada, a lei vai mudar aos poucos a cultura de que a guarda deve ser só do pai ou só da mãe. As pessoas ficam muito inseguras na separação, mas a mudança que a lei propõe é importante para modificar essa concepção.

ConJur — Essa nova concepção depende muito mais da mudança cultural do que de lei, não é?

Maria Berenice Dias — Essa proposta é muito boa e servirá como um marco. Se entrar em vigor, vai funcionar daquele jeito e as pessoas terão de se adaptar. A mesma coisa em relação ao direito dos homossexuais. A Lei Maria da Penha diz que, para efeitos da proteção da lei, independe a orientação sexual. Essa é a primeira norma no Brasil que insere famílias formadas por pessoas do mesmo sexo dentro do conceito de família. Então, para efeitos de aplicação da lei, famílias de mulheres, de transexuais ou travestis também são famílias. A Lei Maria da Penha veio reconhecer esses direitos.

ConJur — O fato de a lei Maria da Penha proteger a mulher e não os parceiros é um problema?

Maria Berenice Dias — É uma solução, porque existe um fato social. Infelizmente muitas mulheres são vítimas de violência doméstica. Quando os homens são alvos de violência, eles também estão protegidos, a legislação os protege. Agora, como a violência doméstica tem esse viés decorrente do sentimento de propriedade e tal, e os números são escandalosos, é preciso ter uma legislação adequada sim.

ConJur — Recentemente, dois episódios tiveram grande repercussão. O caso do Richarlyson, e o outro do juiz que desqualificou a lei Maria da Penha. Essas manifestações radicais refletem a imagem real do Judiciário?

Maria Berenice Dias — Não, esses casos são exceções, mas rezo bastante para que o Judiciário não se manifeste assim. Esse juiz já está sendo processado. Isso leva a crer que o Judiciário estranhou a postura. Não é corriqueiro esse tipo de atitude. Não acredito que seja reflexo do Judiciário.

ConJur — No caso Richarlyson caberia a ação? Ser chamado de gay é ofensa?

Maria Berenice Dias — Com certeza, porque ele foi chamado de uma maneira pejorativa. Da mesma forma que não dá para chamar negro de negro. Isso é crime, ainda que a pessoa seja negra. Chamar homossexual de homossexual tem conotação pejorativa. Ninguém é rotulado de heterossexual, ninguém é ofendido por ser chamado de heterossexual. Está na hora de acabar com todos esses estereótipos porque esses segmentos são alvos de tanta discriminação que eles não conseguem se impor como voz.

ConJur — O conservadorismo dos juízes impede o reconhecimento das uniões homoafetivas?

Maria Berenice Dias — Há uma resistência muito grande em reconhecer direitos aos homossexuais. Isso se vê na Justiça em geral, mas às vezes tem situações de tão escancarado direito que não reconhecer gera injustiça. Ao enxergar as uniões homossexuais só como uma sociedade de fato, os juízes tiram o vínculo afetivo, excluem a natureza sexual desta relação. Com isso, tiram a relação homoafetiva do âmbito do Direito de Família, que é o grande guarda-chuva protetor do cidadão. Dentro do Direito de Família há a possibilidade de se encontrar uma solução dentro do justo. Mas este é um caminhar difícil porque esbarra no preconceito do juiz, que não consegue enxergar aí uma família.

ConJur — Ao reconhecer a relação homoafetiva como uma sociedade de fato percebe-se que já houve um avanço do Judiciário. Mas já há uma abertura da Justiça para enquadrar esta relação como sociedade familiar?

Maria Berenice Dias — Sim. A abertura começou pelo Tribunal do Rio Grande do Sul. Eu sou de lá e estou lutando há muito tempo. Mas já tem alguns estados do país reconhecendo. O último caso de união homossexual reconhecida como entidade familiar é de Minas Gerais, que é um estado conservador. É importante lembrar que se a Justiça não reconhece a união como uma família, não é possível dar direito real de habitação, reconhecer direito sucessório, garantir direito a alimentos. Mas isso está pipocando aos poucos. Já há decisões de Tribunal de Justiça. Os tribunais superiores, no entanto, ainda não se manifestaram, depois que surgiu essa nova postura diante do assunto.

ConJur — A saída pela sociedade de fato gera problemas?

Maria Berenice Dias — Sim. A redação da lei que define a sociedade de fato deixa evidente que a união estável não pode ser considerada uma sociedade. O artigo 981 do Código Civil diz que celebra um contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica. Este é o conceito. Para alguém enxergar a relação de duas pessoas dentro desse conceito, e não dentro do conceito de família, precisa ter uma lente poderosa. Pedir o reconhecimento de uma sociedade de fato é uma maneira de encontrar uma saída sem se comprometer. Há todo um preconceito contra os homossexuais. Por isso, há uma dificuldade para que sejam aceitos como família. Nós temos ainda um conceito de família muito encharcado pela religião. Essa idéia de família — a sagrada família, pai, mãe, filho, crescei e multiplicai-vos — tem toda uma idéia, uma auréola de proteção.

ConJur — Como a Justiça resolve os casos de sucessão nos casos de união extramatrimonial?

Maria Berenice Dias — Até 1994, os parceiros em relações extramatrimoniais não tinham Direito a sucessão, não tinham direito a alimentos. A Justiça perversamente, nunca deu. Mesmo depois da Constituição Federal, que em 1988 disse que eram uma entidade familiar, a jurisprudência não reconheceu. A Justiça continuou chamando de sociedade de fato e as ações continuaram sendo julgadas nas varas cíveis, não nas varas de família. E continuava não dando nem alimento e nem direito sucessório. A Justiça fez uma legião de famintas, porque o patrimônio sempre esteve na mão dos homens.

ConJur — Como está a tramitação do anteprojeto de Estatuto da Família que o IBDFam (Instituto Brasileiro de Direito da Família) entregou no Congresso?

Maria Berenice Dias — O projeto foi apresentado pelo deputado Sérgio Barradas (PT-BA), e a relatora sorteada foi a Rita Camata (PMDB-ES). Ela é uma mulher bem esclarecida e ele é um otimista. Por ele, as coisas são aprovadas muito rapidamente. Acho que vai tramitar, é um projeto viável, mas acho arrojado demais para os nossos parâmetros sociais. Apesar de ser um código da realidade da família de hoje, ele é um código que acho que vai ser entendido daqui a cinqüenta anos.

ConJur — Por que o Judiciário acaba assumindo a função do Legislativo?

Maria Berenice Dias — No meu entender, por falta de compromisso do legislador em fazer a lei que atenda à realidade da sociedade. Eles não estão preocupados com isso. Eles estão preocupados só com sua reeleição. Está muito desvirtuado o nosso legislador, a tramitação, no Legislativo, é horrorosamente morosa. Há um descomprometimento total com qualquer coisa que se tente, se consiga. Eu acho o nosso legislador péssimo.

ConJur — Há um vazio legislativo na área do Direito Homoafetivo. O Judiciário, de alguma maneira, preenche?

Maria Berenice Dias — No vácuo da lei, o Judiciário acaba tendo que enxertar esse vazio, já que ele convive mal com injustiças. Dá para enxergar isso com muita clareza nos casos de concubinatos. A união extramatrimonial ficou à margem do Direito, à margem de qualquer regulamentação por 70 anos. Esta união só foi reconhecida porque o Judiciário, ao se defrontar com o fato, buscou soluções. Como não tem lei, a jurisprudência está começando a construir um verdadeiro ramo do Direito de tutela a essas uniões. Porque eu sempre digo que o fato esbofeteia o juiz, a realidade está ali e ele não consegue negar.

ConJur — Acha que vai demorar para que esse novo ramo seja reconhecido?

Maria Berenice Dias — Não. Em sete anos, desde que eu comecei a trabalhar com relações homoafetivas, nós fizemos o que foi feito em 70 anos em relação às uniões extramatrimoniais.

Revista Consultor Jurídico, 16 de dezembro de 2007

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