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Volta do que foi

Não há repristinação se lei revogada apenas alterou original

por Aline Pinheiro

No Brasil, não existe o fenômeno da repristinação, que consiste no restabelecimento da vigência de uma lei revogada pela revogação daquela que a tinha revogado. No entanto, há diferentes interpretações para o fenômeno.

Em Ribeiro Preto, interior de São Paulo, o juiz João Agnaldo Donizeti Gandini considerou que não pode se falar em repristinação quando a norma apenas foi modificada por outra. Quando a lei que trouxe a modificação é revogada, a original (sem as alterações) volta a valer imediatamente. “A repristinação diz respeito à revogação de norma e não à revogação de norma que apenas alterou a redação original.”

O juiz firmou seu entendimento ao analisar pedido de Mandado de Segurança do escritório Hernandez e Ferreira Advogados Associados. O escritório contestava cobrança de ISS diferente a que teria direito por ser sociedade uniprofissional.

Segundo o escritório, sociedade uniprofissional está sujeito à cobrança do ISS com base no artigo 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68, que determina alíquota fixa para a cobrança. A discussão, no entanto, era saber se a Lei Complementar 116/03 revogou o dispositivo. Isto porque ela revogou outros dispositivos legais que modificavam o tal artigo 9º do Decreto-lei 406/68.

O juiz entendeu que, neste caso, não há repristinação. Se revogado o dispositivo que mudou o artigo, este volta a valer de acordo com a sua redação original. E isto não é repristinação.

Veja a decisão

Ribeirão Preto, 30 de agosto de 2007.

Senhor Secretário.

Pelo presente expedido nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA, que a HERNANDEZ E FERREIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS move contra SECRETARIA MUNICIPAL DA FAZENDA DE RIBEIRÃO PRETO, em curso por este Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública, encaminho a Vossa Senhoria cópia da r. sentença de fls. 231/242, para os devidos fins.

Apresento a Vossa Senhoria protestos de elevada estima e distinta consideração.

Maria Esther Chaves Gomes

Juiz de Direito

Vistos.

HERNANDEZ E FERREIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS ajuizou mandado de segurança contra ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DE RIBEIRÃO PRETO consistente na cobrança, a partir do ano de 2006, de imposto sobre serviço de qualquer natureza — ISSQN – calculado à alíquota de 2% sobre o faturamento da sociedade. Sustentou a ilegalidade do ato sob o argumento de que se enquadra no regime diferenciado de tributação do imposto previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968 e na Lei Complementar Municipal nº 1.648, de 1º de abril de 2004. Aduziu que o art. 88, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias foi superado pala recepção, na Constituição Federal, do Decreto-lei nº 406/68 e que a Lei Complementar nº 116/03 não revogou o art. 9º, §§ 1º e 2º daquele Decreto. Alegou que os sócios são os únicos responsáveis pelos serviços prestados pela impetrante, confirmando o caráter personalíssimo da sociedade (fls. 2/18). Juntou documentos (fls. 26/110). Foi deferida a medida liminar (fls. 112/113).

A Fazenda Pública requereu sua admissão à lide na qualidade de assistente litisconsorcial do impetrado (fls. 117/118).

Nas informações prestadas, a autoridade coatora alegou, em sede de preliminar:

a) falta dos requisitos legais para o cabimento do mandado de segurança;

b) ausência de direito líquido e certo, haja vista que a matéria discutida demanda instrução probatória. Argüiu, ainda a impossibilidade de deferimento da medida liminar, diante da inexistência do fumus boni iuris e do periculum in mora. No mérito, asseverou que o artigo 10 da Lei Complementar 116/2003 revogou expressamente a Lei Complementar 56/87, que alterava o parágrafo 3º do art. 9º do Decreto-lei 406/68 que, por isso, deixou de existir no sistema jurídico, uma vez que, no Brasil, não se admite o fenômeno da repristinação (fls. 117/142 e documentos de fls. 143/168). Seguiu-se manifestação da impetrante (fls. 176/185) e parecer do Promotor de Justiça (fls. 187/191).

A impetrante efetuou depósitos judiciais (fls. 199, 216, 219, 223 e 229).

É o relatório.

Fundamento e decido.

I – Admite-se à lide a Fazenda Pública do Município de Ribeirão Preto, pois, sendo responsável pelo erário municipal, sofrerá os efeitos desta decisão, caso seja concedida a segurança, afetando-se a sua esfera jurídica.

II – A alegação de falta dos requisitos legais para o cabimento do mandado de segurança, por considerar o impetrado que seus atos estão amparados em lei, entrosa-se com o mérito e com ele será apreciada.

Tratando-se a impetrante de sociedade formada exclusivamente por advogados, conforme comprova o contrato social de fls. 26/38 e, sendo estes profissionais regidos por lei própria (Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994), que em seu art. 17 dispõe expressamente que os sócios respondem subsidiária e limitadamente pelos danos causados aos clientes, a matéria trazida a Juízo e exclusivamente de direito, dispensando-se a dilação probatória e autorizando-se o manejo de ação mandamental para a proteção de direito líquido e certo.

III – O primeiro ponto a ser resolvido relaciona-se com a vigência ou não do indigitado art. 9º do Decreto-lei nº 406/68 que prevê tratamento tributário privilegiado às sociedades uniprofissionais.

O art. 146, III, ‘a’, da Constituição Federal atribui competência privativa à Lei Complementar para “estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”. Assim, em perfeita harmonia como texto constitucional, foi criado o Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, lei materialmente complementar que estabelece as normas gerais de direito financeiro aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza, dispondo em seu art. 9º, §§ 1º e 3º: “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”. Parágrafo 1º: “quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas e variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho”. Parágrafo 3º: “quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculo em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável”.

Anote-se que o artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68, que prevê a incidência de alíquota fixa para fins de tributação do ISSQN a sociedade uniprofissionais, não foi retirado do ordenamento jurídico pelo artigo 10 da Lei Complementar nº 116/2003, o qual revogou o inciso V do Decreto-lei nº 834/69 e a Lei Complementar nº 56/87, que haviam dado nova redação ao artigo 9º do Decreto-lei 406/68. Não se há falar, dessa forma, em repristinação, proibida pela legislação pátria, posto que aquelas normas posteriores à edição do Decreto-lei 406/68 apenas modificaram a redação do art. 9º, inserindo novos serviços à Lista Anexa, porém, não lhe alterando a substancia, ou seja, a possibilidade de concessão de regime especial de tributação a sociedade uniprofissionais. No mais, a repristinação diz respeito à revogação de norma e não à revogação de normas que apenas alterou a redação original, lembrando que “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior” (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil), não sendo, certamente, a hipótese ora discutida.

Nesse sentido, o Ministro João Otávio de Noronha decidiu: “A revogação das leis no ordenamento jurídico pátrio, a teor do disposto no art. 2º, §§ 1º e 2º da LICC, ocorre de forma tácita ou expressa. Expressa, quando a lei revogadora dispõe expressamente que a lei anterior fica revogada. Tácita, quando a lei seguinte trata inteiramente da matéria da lei revogada ou quando com ela é incompatível”, concluindo que revogação expressa não houve, já que o art. 10 da Lei Complementar nº 116/03 revogou expressamente vários dispositivos específicos, permanecendo silente no que tange aos §§ 1º e 3º do Decreto-lei nº 406/68.

Outro aspecto relevante observado pelo eminente Ministro Relator do acórdão é que na redação do processo legislativo referente à Lei Complementar nº 116/03 constava que o artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68 deveria ser revogado por aquela nova lei; entretanto, o Senado Federal retirou a expressão 9º do art. 10 da LC, evidenciando a intenção de manter vigente o benefício do regime especial de tributação previsto naquele artigo de lei.

Dessa forma, foi restabelecida a redação original do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68, regulamentado, posteriormente, pela Lei Complementar nº 116/2003, criada nos termos do art. 156, § 3º, da Constituição Federal de 1988, para dispor sobre: a) a fixação de alíquotas máximas e mínimas; b) a exclusão das exportações de serviços da incidência do imposto e c) a forma e condições em que isenções, incentivos ou benefícios fiscais seriam concedidos.

A aplicabilidade do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68 foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal que editou o verbete numero 663, com a seguinte redação: “Os §§ 1º e 3º do art. 9º do DL 406/68 foram recebidos pela Constituição”. Recepcionado pela Constituição referido Decreto, que como dito alhures, é a lei material de que trata o art. 146, III, “a”, da Carta Magna, por certo fica afastada a aplicabilidade do art. 88, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Traz-se à colação recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça confirmando que não houve a revogação do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68:

“TRIBUTÁRIO — PROCESSUAL CIVIL — ISS — ART. 9º DO DECRETO-LEI 406/68 — ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03 — REVOGAÇÃO — NÃO OCORRÊNCIA — DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL — AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA — 1. Inexiste incompatibilidade entre os dispositivos da Lei Complementar 116/03 e os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68. A contrariedade capaz de produzir a revogação de lei anterior por lei posterior, ainda que tratando de matérias semelhantes, há de ser absoluta e não meramente dedutiva; 2. O legislador pátrio externou a vontade indiscutível, no sentido de demonstrar quais os dispositivos legais do Decreto-lei nº 406/68 a serem revogados, dos quais não se encontra o art. 9º e seus parágrafos, tratantes exatamente do recolhimento do ISS sob alíquotas fixas ou variáveis e pelo numero de profissionais habilitados. Precedente: REsp 713752/PB; Rel. Min. João Otávio de Noronha — 2ª Turma, DJ 18.8.2006, p. 371; 3. A divergência jurisprudencial não pode ser conhecida, porquanto foi colacionado acórdão paradigma alusivo ao não-cabimento da alíquota fixa delineada no art. 9º, do Decreto-lei 406/68, na hipótese de sociedade de caráter empresarial, diante da análise do seu contrato social; 4. O acórdão combatido não enfrentou tal matéria, apenas assegurou o direito à referida alíquota fixa do ISS, sem, contudo, deter sobre a natureza empresarial da sociedade formada pelos recorridos; 5. Não há similitude fática e jurídica apta a ensejar o conhecimento do recurso, em face do confronto da tese adotada no acórdão hostilizado e na apresentada no aresto colacionado, nos termos do art. 255, § 2º, do RISTJ, a fim de evidenciar a necessidade da uniformização jurisprudencial preceituada na Constituição Federal de 1988. Recurso especial conhecido em parte e improvido” (REsp 897471/ES, Relator Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, DJ 30.03.2007, p. 303).

A própria legislação municipal confirma esse posicionamento. Veja-se: num primeiro momento, logo após a edição da Lei Complementar nº 116/03, o Município, entendendo que o artigo 10 dessa lei revogava tacitamente o art. 9º do DL 406/68, adequou-se àquela publicando a Lei Complementar Municipal nº 1.611/03, que retirava da legislação municipal o beneficio previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, daquele Decreto-lei; todavia, a partir de 1º de abril de 2004, com a edição da Lei Complementar Municipal nº 1.648/04, com vigência retroativa a 1º de janeiro de 2004, o beneficio de regime especial de tributação foi novamente inserido no Código Tributário Municipal.

Ressalte-se que, diante da vigência do Decreto-lei federal nº 406/68, admitindo tratamento privilegiado às sociedades uniprofissionais, não pode a Lei Complementar Municipal nº 1.887, de 30 de setembro de 2005, diante da hierarquia das normas, excluir, indiretamente, o beneficio de tributação por alíquota fixa ao dispor: “Art. 7º: em nenhum caso, o recolhimento do Imposto Sobre Serviços dar-se-á em alíquota menor que 2% (dois por cento), conforme determinação do artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988”. A norma municipal deve ser editada obedecendo aos ditames da norma federal que trata da matéria, no caso, o Decreto-lei nº 406/68, não podendo com ela confrontar.

Prevalece, então, no âmbito municipal, o parágrafo 9º do art. 104 do Código Tributário Municipal incluído pela Lei Complementar nº 1.648, de 1º de abril de 2004, que confere o direito às sociedades formadas por advogados (item 17.14 da Lista Anexa) de recolher o ISSQN calculado em relação a cada profissional habilitado.

IV – Demonstrada a legalidade do art. 9º do DL 406/68, cumpre definir sociedade uniprofissional e conferir se a autora se enquadra no conceito para fazer jus ao benefício pleiteado.

Segundo entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça, “a sociedade civil faz jus ao beneficio previsto no art. 9º, § 3º, do DL 406/68 desde que preste serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial” (AG 458.005-PR, DJ de 04.08.2003, Rel. Min. Teori Zavascki; REsp 456.658-ES, DJ de 19.12.2003, Rel. Min. Franciulli Netto; REsp 34.554-ES, DJ de 11.03.2002, Rel. Min. Garcia Vieira; AgRg no Agravo de Instrumento nº 458.005-PR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 24.06.2003).

As sociedades uniprofissionais podem, por vezes, apresentar estrutura empresarial; contudo, atuam exclusivamente sob a responsabilidade pessoal de seus sócios, todos profissionais habilitados para a consecução do objeto social, assumindo a prestação do serviço caráter personalíssimo; ao contrário do que ocorre em uma sociedade empresarial, de natureza estritamente mercantil, com atividades voltadas para o mercado em geral, e cujos serviços prestados não possuem natureza pessoal.

Quanto à natureza empresarial das sociedades é importante observar que a partir da vigência do Código Civil de 2002, aquelas foram classificadas entre simples ou empresárias. A diferença entre elas não reside no objeto social, já que ambas realizam atividades econômicas; o que as diferencia é a estrutura, a funcionalidade e o modo de atuação dos sócios.

Empresária é aquela sociedade que exerce atividade econômica organizada por meio da empresa e não diretamente pelos sócios, mantendo-se um distanciamento entre estes e a atividade exercida. Já na sociedade simples, a atividade econômica é exercida, ordinariamente, pelos próprios sócios e, ainda que tenham funcionários ou auxiliares, eles operam de forma pessoal, exsurgindo a vinculação entre os sócios e a atividade exercida pela sociedade.

Reportando-se aos conceitos definidos, é certo que a autoridade impetrada não logrou êxito em demonstrar de forma satisfatória que a impetrante atua sob condição empresarial e que, portanto, não possui as características de sociedade uniprofissional.

Veja-se: o contrato social de fls. 26/38 comprova que a sociedade é composta unicamente por advogados. O Estatuto que regula o exercício dessa profissão (Lei nº 8.906/94) por sua vez, prevê que: “Art. 17: além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer” (grifei), observando-se que o contrato social foi elaborado de acordo com essa lei ao dispor no parágrafo 1º da cláusula terceira (fls. 31): “A responsabilidade de cada sócio é subsidiaria e ilimitada pelos danos causados aos clientes da sociedade, quer por ação, quer por omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer o responsável direto pelo ato”.

Destarte, estando preenchidos os requisitos legais e enquadrando-se a atividade desenvolvida pela autora no item 17.14 da Lista de Serviços, Tabela 01, mister a concessão da segurança para declarar a inconstitucionalidade, incidenter tantum, do artigo 7º da Lei Complementar Municipal nº 1.887/2005 e do Decreto Municipal nº 306/2005 e para reconhecer o direito da impetrante de recolher o ISSQN pela alíquota fixa, conforme autorizado pelo art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68, cumulado com art. 104, § 9º, do Código Tributário Municipal, que foi acrescido pela Lei Complementar Municipal nº 1.648/04.

Posto isso e considerando o mais que dos autos consta, confirmo a medida liminar deferida a fls. 112/113 e concedo a segurança para reconhecer o direito da impetrante de recolher o ISSQN na modalidade fixa, de acordo com artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68, c.c. artigo 104, § 9º, do Código Tributário Municipal, acrescido pela Lei Complementar Municipal nº 1.648/04 e para declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 7º da Lei Complementar Municipal nº 1.887/05, bem como o Decreto Municipal nº 306, de 29 de dezembro de 2005, por contrariarem, ao subtraírem o recolhimento por alíquota fixa do imposto, norma hierarquicamente superior.

Independentemente do trânsito em julgado, a autoridade impetrada deverá apresentar memória de cálculo do imposto devido pela autora a partir de janeiro de 2007, calculado na forma aqui determinada, expedindo-se, em favor dela, mandado de levantamento no valor apurado e em favor da impetrante no valor remanescente, já que os depósitos foram efetuados pela alíquota variável.

Sem honorários advocatícios, ante o que dispõe a Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal e a Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Com ou sem a interposição de recurso voluntário, remetam-se aos autos para reexame necessário, nos termos do parágrafo único do art. 12 da Lei nº 1533/51.

P.R. e Intimem-se.

Ribeirão Preto, 23 de julho de 2007.

João Agnaldo Donizeti Gandini

Juiz de Direito